PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA TESTEMUNHAL. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE. DESNECESSIDADE. INACUMULABILIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação do segurado e de remessa oficial de sentença que concedeu auxílio-doença ao Segurado.

Examinados os autos, verifico a insuficiência de instrução no que concerne à prova pericial.

Com efeito. O Laudo Pericial Judicial de fls. 44/52 deixa lacunas acerca da temporariedade da incapacidade e seu grau, senão vejamos.

A fl. 45 o perito enquadra o autor no caso de incapacidade parcial e temporária e a fls. 49/50 aduz que a incapacidade apresentada NÃO permite que o autor continue a desenvolver suas atividades laborais ou outras atividades não declaradas, mas de forma temporária, ensejando de seis meses a um ano para se recuperar. Todavia a fl. 52, respondendo ao último quesito, o médico declara que NÃO há possibilidade de a parte ser reabilitada para o desempenho de funções análogas às habituais ou para alguma que lhe garanta a sobrevivência, e que a doença piora com esforços físicos, necessitando de medicação contínua e tratamento fisioterápico constante. Como o apelo visa obter a reforma da sentença que concedeu o auxílio doença para que seja concedida a aposentadoria por invalidez e a sentença acolhe a parte do laudo que declara a incapacidade temporária, entendo que o laudo está incompleto e não esclarece corretamente acerca possibilidade de reabilitação, considerando o tipo de acometimento da saúde do autor, a idade, a instrução do autor e a atividade eminentemente braçal que ele sempre desenvolveu.

Subindo os autos, a parte autora recorre pela reforma da sentença sustentando que a incapacitação é definitiva, sem possibilidade de reabilitação e que o laudo apresenta-se insuficiente para o deslinde da controvérsia.

Assim, para bem resolver o mérito da demanda, julgo necessária a complementação de prova pericial. Com efeito, em princípio, nenhum juiz há de ficar privado dos meios de melhor esclarecer-se, para melhor julgar (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 7ª ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1998, vol. V, p. 502, nº 278).

Nessa perspectiva, com base no que dispõe o artigo 37, II, do Regimento Interno do TRF da 4ª Região, deve o feito ser convertido em diligência para que, mediante o encaminhamento dos autos ao juízo de origem, proceda-se à complementação de perícia técnica no prazo de 60 dias. Para tanto, formulo os seguintes quesitos:

1º) Qual a doença ou moléstia que acomete o autor? Qual o CID?

2º) Existe incapacidade do autor para o trabalho atual? Qual a doença que gera essa incapacidade?

3º) Em caso afirmativo, essa incapacidade é de natureza temporária ou permanente? Considerando para a resposta a atividade habitual do autor.

4º) Havendo incapacidade para o trabalho, esta é parcial ou total? Considerando para a resposta a possibilidade de agravamento da doença com o retorno à atividade habitual.

5º) É possível apontar se a moléstia gerou a incapacidade para o trabalho? Em caso positivo, qual seria a data em que a doença gerou a incapacidade?

6º) No caso de incapacidade temporária, pode o Sr. Perito apontar a data provável do fim desta incapacidade?

7º) Há necessidade de encaminhamento da paciente à Reabilitação Profissional?

Isto posto, voto por suscitar questão de ordem, propondo a conversão do feito em diligência para a complementação de prova pericial no prazo de 60 dias, nos termos da fundamentação, mediante baixa dos autos ao juízo de origem.

É o voto.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 28/07/2010 (data do requerimento administrativo). Restou o INSS condenado a pagar as parcelas devidas a partir do vencimento de cada uma, com a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09). Arcará a autarquia, também, com o pagamento de metade das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

A parte autora, em suas razões, preliminarmente sustenta ter havido cerceamento de defesa em razão do indeferimento dos pedidos de nova perícia e produção de prova testemunhal. Alega que faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez, na medida em que não é viável sua reabilitação profissional.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos.

O julgamento foi convertido em diligência de complementação da prova pericial, tendo retornado com laudo complementar e manifestação das partes.

É o breve relatório. 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

In casu, é de ver-se que a oitiva de testemunha é desnecessária, na medida em que a prova pericial constitui o meio adequado para se apurar a existência da inaptidão laborativa do requerente. Nada obstante, verifica-se que o laudo foi favorável à pretensão da demandante, ainda que não ateste o impedimento definitivo necessário à concessão de aposentadoria por invalidez.

Ressalta-se, nesse ínterim, que o julgador não está adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Ademais, cabe ao juiz avaliar a necessidade dos elementos para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, portanto, o magistrado indeferir a realização da prova testemunhal se o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente ao deslinde da controvérsia.

Nesse sentido, vários precedentes desta Corte:

Rejeito, portanto, a preliminar suscitada.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir.

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 01/09/2010 no Juízo Estadual de Encantado/RS com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

 

Nesse passo, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial (fls. 45/52 e 93) pelo Dr. Fernando Beckenkamp, especialista em ortopedia e traumatologia, chegando às seguintes conclusões:

 

 

Em que pese a argumentação deduzida no recurso do autor, que alega estar definitivamente incapacitado, diante da prova técnica produzida pelo expert de confiança do Juízo, não há como acolher a irresignação. O perito, com efeito, foi enfático ao mencionar que "não é o caso de aposentadoria por invalidez" (fl. 93), mormente porque há possibilidade de recuperação do quadro incapacitante (quesito 20, fl. 51) e não foram esgotadas as terapêuticas de tratamento (quesitos 21/22, fl. 52).

 

 Assim, deve ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde 28/07/2010 - data do requerimento administrativo (fl. 8).

 

Entretanto, em consulta ao sistema PLENUS da Previdência Social, verificou-se que o autor é titular, desde 15/03/2014, do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/163.337.203-8.

Considerando que não é possível a percepção conjunta de auxílio-doença e aposentadoria (art. 124 da LBPS), o benefício deferido na presente demanda deverá cessar em 14/03/2014 (véspera da concessão da aposentadoria).

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

O art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

Uma vez verificado que a sentença onerou a Autarquia ao pagamento de metade das custas, impõe-se o afastamento de tal ônus com o parcial provimento da remessa oficial.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Negado provimento ao apelo da parte autora, ressalvando-se que o benefício deferido na presente demanda deverá cessar em 14/03/2014.

Parcialmente provida a remessa oficial para isentar o INSS do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, na forma da fundamentação.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos da fundamentação.

 

É o voto.

 

 

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM, PROPONDO A CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA PARA A COMPLEMENTAÇÃO DE PROVA PERICIAL NO PRAZO DE 60 DIAS, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, MEDIANTE BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2016, na seqüência 1238, disponibilizada no DE de 16/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.