PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROVA TESTEMUNHAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. INCAPACIDADE. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando o restabelecimento de auxílio-doença desde o cancelamento administrativo com posterior conversão em aposentadoria por invalidez e acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, ou a concessão de auxílio-acidente, ou a reabilitação da autora para outra atividade.

O MM Juízo a quo acolheu em parte a preliminar de falta de interesse de agir para extinguir o processo sem resolução de mérito em relação ao pedido de auxílio-doença e julgou improcedente os demais pedidos, nos termos do seguinte dispositivo:

Em apelo, requer a apreciação do agravo de instrumento n.º 5028481.45.2014.404.0000, convertido em retido. Afirma que foi indeferido pedido de produção de prova testemunhal, o que cerceou o direito de defesa da autora, visto que pretendia comprovar sua incapacidade laborativa. Alega que o laudo pericial não corresponde à realidade fática das doenças da Recorrente. Assim, requer a anulação da sentença, com reabertura da instrução processual.

No mérito, sustenta que faz jus ao auxílio-doença desde 26/11/2013, data do requerimento administrativo, uma vez que a perícia apontou, como DII, a data de 02/10/2013. Aduz ainda que deve ser deferida aposentadoria por invalidez, visto que sua enfermidade não tem cura e que sua atividade, como costureira industrial, exige grande esforço físico, principalmente da coluna. Afirma que a sentença não deve se basear apenas no laudo pericial, mas deve levar em conta também as condições pessoais da autora.

Desse modo, requer "seja concedido o Recorrente o benefício de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% (arts. 42 e 45) desde a data do primeiro requerimento administrativo, bem como seja condenado o Recorrido a pagar a Recorrente as diferenças mensais entre o auxílio-doença recebido e a aposentadoria por invalidez devida, bem como faz jus a aposentadoria por invalidez nos meses não pagos. Em não sendo este o entendimento, a Recorrente faz jus, no mínimo, ao auxílio-doença até a reabilitação profissional da mesma sem a necessidade de pericias administrativas periódicas, e em não sendo possível a reabilitação, até a aposentadoria por invalidez.".

Apresentadas contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

À revisão.

Não merece acolhimento o agravo retido, visto que a prova testemunhal não se mostra adequada, de forma isolada, a comprovar incapacidade laborativa, por se tratar de questão técnica, passível de demonstração por exames, atestados médicos ou perícia, esta já produzida nos autos.

Assim, mantenho o indeferimento da prova oral requerida.

A sentença reconheceu a preliminar de ausência de interesse processual em relação ao pedido de auxílio-doença durante todo o período postulado.

Registro que a autora ajuizou a presente ação em 14/03/2014, sendo que, na esfera administrativa, já estava recebendo auxílio-doença desde 17/02/2014 (NB 605.174.301-8), benefício que permanece ativo, com data limite prevista para 30/09/2015.

Desse modo, mantenho em parte o acolhimento da preliminar de falta de interesse de agir quanto ao pedido de auxílio-doença, restringindo a carência de ação à data da concessão do benefício atualmente ativo em diante, ou seja, a partir de 17/02/2014. Por outro lado, poderá ser apreciado o pedido de auxílio-doença relativamente ao período pretérito ao deferimento administrativo, uma vez que foram negados pedidos anteriores.

Assim, passo à análise de mérito.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade.

A qualidade de segurada e o período de carência são incontroversos, razão pela qual considero atendidos estes requisitos.

Trata-se de segurada costureira, nascida em 28/09/1962, contando, atualmente, com 52 anos de idade.

O laudo pericial (evento 37) refere que a segurada, em 26/05/2014, foi submetida à artrodese de coluna lombar em razão de hérnia discal, realizando acompanhamento ambulatorial pós-operatório.

No tocante à alegada inaptidão, o perito refere que a autora, atualmente, não tem condições de retornar ao seu trabalho habitual em virtude da cirurgia realizada.

A autora vem recebendo auxílio-doença desde 17/02/2014.

Quanto ao termo inicial, o experto aponta DII em 02/12/2013.

Registro que não há nos autos atestados médicos anteriores a esta data, não podendo, assim, ser acolhido o pedido de restabelecimento de auxílio-doença cessado vários anos antes, em 28/05/1997, ou mesmo retroagir a 26/11/2013, data do segundo requerimento administrativo (NB 604.215.049-2).

Modo igual, não merece acolhimento o pedido de aposentadoria por invalidez, visto que se trata, em princípio, de incapacidade temporária.

Nesse sentido, referiu o perito que o retorno da autora à sua atividade habitual "vai depender da avaliação final do seu médico cirurgião de coluna, no êxito da cirurgia realizada e na fisioterapia pós-operatória. No exame físico atual, a recuperação está sendo progressiva e positiva." (quesito 19, evento 37).

Nesse contexto, como bem destacado em sentença, "se for o caso, passado o período pós-operatório e de recuperação (fisioterapia), sendo constatada sua incapacidade permanente, deverá requerer a conversão de seu benefício em aposentadoria por invalidez. E, nesse caso, havendo indeferimento indevido, a situação se configurará em novo fato apto a ensejar nova ação, com nova avaliação/perícia.".

Modo igual, o experto afirmou que "os atos do cotidiano são realizados satisfatoriamente", não necessitando a autora de ajuda, supervisão ou vigilância de terceiros. Assim, improcede o pedido de acréscimo de 25%.

Desprovido o agravo retido e parcialmente provida a apelação da autora para afastar a ausência de interesse de agir do pedido de auxílio-doença quanto ao período anterior a 17/02/2014, mas julgar improcedente tal pedido, mantendo, no demais, a sentença.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/08/2015, na seqüência 447, disponibilizada no DE de 20/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA.