PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE DESDE A DCB. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ÓBIC...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5069778-03.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRENI DA SILVA GARCIA

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta contra sentença (fev/17) que assim dispôs:

Isso posto JULGO PROCEDENTE a presente ação que Irene da Silva Garcia propôs contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para conceder a requerente auxílio doença desde o requerimento administrativo (17/05/2012 - fl 18) convertido o beneficio em aposentadoria por invalidez a partir da data em que realizada a pericia judicial (26/11/2014 -fl 127). Condeno a ré ao pagamento das parcelas vencidas e impagas a contar da data do pedido do beneficio de auxilio doença as quais deverão ser corrigidas monetariamente pela TR até 24/03/2015 e posteriormente pelo IPCA e acrescidas de juros de mora de 6% ao ano a contar da citação. Também deverá pagar honorários advocatícios ao procurador da parte autora estes fixados em 10% das prestações vencidas até a prolação da sentença de acordo com a Súmula 111 do Superior Tnbunal de Justiça e as custas processuais por metade nos termos do art. 11 da Lei Estadual 8.121/85.

O INSS apela alegando ausência da qualidade de segurada quando da DER em 17/05/12, considerando que houve a perda em 16/10/11. Ressalta que não há como retroagir a data do início da incapacidade porque foi reconhecida em sentença coisa julgada parcial.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.

Benefício por incapacidade

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece que a carência exigida para a obtenção desses benefícios é de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, I), salvo nos casos legalmente previstos.

Em sendo a incapacidade anterior à filiação ao RGPS, ou à recuperação da condição de segurado, resulta afastada a cobertura previdenciária (art. 42, §2º e art. 59, §1º).

Caso concreto

No caso, o INSS controverte unicamente no que se refere à qualidade de segurada quando da DER (17/5/12). Aduz, ainda, que tendo sido reconhecida, em sentença, coisa julgada parcial, não há como retroagir a incapacidade para legitimar a concessão do benefício.

Principio a análise recursal pelos termos em que proferida se sentença:

Decido.

De início impende a análise da alegação de coisa julgada, postergada para o atual momento decisório. Foi referido que o indeferimento do pedido administrativo que deu causa à presente ação, teria sido posterior ao ajuizamento do processo 5000213-63.2011.404.7120, que tramitou na Justiça Federal/RS com as mesmas partes.

Naquela passagem, em apertada síntese, a pretensão foi considerada improcedente, tendo o julgado como base, laudo pericial produzido naquele processo, conforme verifica-se de trecho do acórdão de apelação, da lavra da 4ª Turma Recursal Federal:

“A propósito, o laudo foi conclusivo no sentido de que a patologia que acomete o autor (sic) não o incapacita para o trabalho...”

Deste modo, cabe razão ao INSS quando afirma a formação da coisa julgada no tange aos limites daquela decisão. No entanto, estes limites estão balizados pela data da perícia médica e a data da negativa administrativa para concessão de novo benefício previdenciário à autora.

Portanto, não há impedimento de proceder com o presente julgamento, dado que esta ação conta com perícia realizada posteriormente. Além disto, a presente ação está fundada em negativa de pedido administrativo, ocorrida em 04 de junho de 2012 (fl. 20), ou seja, após o ajuizamento da ação na Justiça Federal.

Cumpre, pois, definir os requisitos para concessão dos benefícios previdenciários pretendidos pela autora.

Em relação à aposentadoria por invalidez, os pressupostos para a concessão estão previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, quais sejam: cumprimento do período de carência e incapacidade e impossibilidade de reabilitação para atividade que garanta a subsistência do segurado.

Quanto ao auxílio-doença previdenciário, o art. 59 da Lei nº 8.213/91 estabelece como requisitos o cumprimento do período de carência e a prova da incapacidade para sua atividade por mais de 15 dias consecutivos, sendo devido o benefício enquanto perdurar a incapacidade.

No caso dos autos, a perícia realizada sob o crivo do contraditório apontou a incapacidade definitiva e total da autora, conforme descrito no laudo médico (fl. 47):

“INCAPACIDADE LABORATIVA: total e definitivamente incapaz para qualquer tipo de trabalho, (…) acrescente-se mais as seguintes hipóteses diagnósticas: … (outros transtornos psicóticos não orgânicos) … (transtorno mental ou orgânico ou sintomático não especificado)...(transtorno mental decorrente de lesão e disfunção cerebrais e de doença física não especificada)...

INCAPACIDADE PARA OS ATOS DA VIDA CIVIL: estando comprovado o ESTADO PSICÓTICO, de acordo com a recomendação anterior em itálico, a Autora deve ser considerada total e definitivamente incapaz para os atos da vida civil.”

Em resposta ao quesito 2 do INSS (fl. 134), o perito referiu que a enfermidade “teria se iniciado há '3 ou 4 anos', segundo a acompanhante.”

Portanto, não restam quaisquer dúvidas acerca da total e permanente incapacidade da autora para quaisquer labores profissionais, visto que acometida de estado psicótico sem esperanças de reversão, segundo asseverou o expert.

Assim, verificados os pressupostos legais e sendo caso de incapacidade permanente, há de ser reconhecido o direito da autora à percepção de auxílio-doença e a posterior conversão do benefício em aposentadoria por invalidez.

Controverte o INSS sobre a qualidade de segurada da parte autora. Do extrato CNIS da autora, extrai-se:

Com efeito, considerando-se que a qualidade de segurado, em se tratando de contribuintes facultativos, mantém-se por até seis meses após a cessação das contribuições (art. 15, VI, da Lei 8.213/91), haveria que se reconhecer que, quando da DER, em maio/12, a parte autora já havia perdido a condição.

Entretanto, ao contrário do que afirma o recorrente, não há óbice, no presente em caso, em retroagir a data da incapacidade, conforme, aliás expressamente, reconhecido em perícia judicial. Ocorre que a coisa julgada formada no processo referido em sentença alcança somente o período entre a data da perícia médica realizada naquele feito, que concluiu pela ausência de incapacidade (09/11/11) e a data da negativa administrativa para concessão de novo benefício previdenciário à autora (mai/12).

Naqueles autos, a perícia atestou ser a autora, na época com sessenta anos, portadora da doença CID F 31 9 (Transtomo afetivo bipolar não especificado), em tratamento desde 2007, encontrando-se a patologia em fase estabilizada (residual), sem incapacitação (p. 22, pet. 9). Na referida perícia, não houve conclusão acerca do período pretérito ou agravamento da doença.

Entretanto, em que pese o referido lapso de cinco meses onde constatada ausência de incapacidade, a perícia realizada nestes autos por especialista em psiquiatria em nov/14 (laudoperici11), atestou expressamente estar a autora incapacitada, com dependência de terceiros, desde 19/04/07 (quesito 6). Ainda no quesito 2, em que pese tenha o perito mencionado ter a enfermidade se iniciado há uns três ou quatro anos, segundo teria informado a companhante, na sequência, afirmou "A DII corresponderia à data do início do benefício 19 04 07" (quesito 2).

Dessa forma, irreparável a sentença que concedeu auxílio-doença desde a DER (mai/12), com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

Consectários e provimento finais

- Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

- Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Honorários advocatícios

Por força do disposto no §11, d art. 85, do CPC, majoro os honorários para 15%.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Negar provimento à apelação.

Adequar critérios de correção e juros, determinando a implantação do benefício e majorar honorários, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e determinar implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001319975v16 e do código CRC 4b2ff404.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5069778-03.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRENI DA SILVA GARCIA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. CONSTATAÇÃO DE INCAPACIDADE DESDE A DCB. COISA JULGADA. AUSÊNCIA DE ÓBICE AO RECONHECIMENTO DE INCAPACIDADE RETROATIVA. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE. JUROS E CORREÇÃO.

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Contudo, o juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, podendo não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, indicando os motivos que o levaram a entendimento diverso.

2. Tendo o perito expressamente atestado incapacidade desde a DCB, irreparável a sentença que concedeu auxílio-doença desde a DER, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da perícia judicial.

3. Caso em que não há óbice em retroagir a data da incapacidade à DCB anterior, conforme expressamente reconhecido em perícia judicial. Ocorre que a coisa julgada formada no outro processo judicial alcança somente o período entre a data da perícia médica realizada naquele feito, que concluiu pela ausência de incapacidade e a data da negativa administrativa para concessão de novo benefício previdenciário.

4. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

6. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.

7. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e determinar implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de setembro de 2019.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001319976v5 e do código CRC 6da1751c.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 25/09/2019

Apelação Cível Nº 5069778-03.2017.4.04.9999/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): FLÁVIO AUGUSTO DE ANDRADE STRAPASON

SUSTENTAÇÃO ORAL: CARLA FABIANA WAHLDRICH por IRENI DA SILVA GARCIA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: IRENI DA SILVA GARCIA

ADVOGADO: CARLA FABIANA WAHLDRICH (OAB RS079400)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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