PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO. DOENÇA PREEXISTENTE. TUTELA ANTECIPATÓRIA. TRF4. 5036216-71.2015.4.04...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença proferida nos seguintes termos:

Apela o autor buscando a reforma da sentença, posto que equivocada ao afastar o direito ao beneficio pela ausência de qualidade de segurada da autora. Sustenta ainda que a perícia médica que concluiu pela existência tão somente de limitação da capacidade laborativa deve ser afastada e que o juiz não deve ficar adstrito ao laudo pericial, devendo levar em consideração todos os elementos do autos. Pleiteia a reforma da sentença com a concessão do benefício.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se nos autos acerca da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença requerido pela autora em 06/08/2012, por considerar não preenchido o requisito qualidade de segurado.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

No caso concreto são controversos a incapacidade e a qualidade de segurada da parte autora.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 10/04/2014, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (eventos 45 e 56):

a) enfermidades: diz o perito que a parte autora é portadora de espondiloartrose, explicando (o conjunto de alterações consequentes à artrose da coluna. Com a idade, os discos intervertebrais perdem sua elasticidade, por perda progressiva do seu conteúdo de água).

b) incapacidade: responde o perito que a paciente apresenta restrições que diminuem sua capacidade laboral, não podendo realizar atividades que exijam sobrecarga efetiva e demorada da coluna vertebral. Fixou a data de inicio da incapacidade em 31/10/2011.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora:

a) idade: 59 anos (16/11/1958);

b) profissão: segundo informações prestadas ao perito foi zeladora (fazia limpeza de salas, escritórios e banheiros) e "do lar". A autora é minimamente alfabetizada.

c) histórico de benefícios: não recebeu benefícios (CNIS1, evento 91);

d) exames apresentados: radiografia do joelho, tomografia computadorizada da coluna lombo-sacra.

Segundo a sentença que julgou improcedente o pedido, a autora já estava doente quando voltou a contribuir ao RGPS.

Observo, contudo, que a doença que acomete a autora é de caráter degenerativo, ou seja, vai se agravando com o passar do tempo e em dado momento acarreta a incapacidade, mas não significa que antes disso tenha impedido a pessoa de trabalhar.

Com efeito, mesmo que o perito tenha referido que os sintomas da doença começaram em meados de 2009, verifica-se nas informações do CNIS (evento 91) que a autora trabalhou até março de 2009 e após, de março a janeiro de 2011.

Ademais, restou consignado na perícia junto ao INSS em 04/02/2013 que se trata de caso "com história pessoal de queixa de lombalgia há cerca de 6 anos, tratamento conservador" (E11 OUT2), ou seja, a lombalgia persistia desde a época em que a demandante estava empregada como zeladora (E15 OUT2 p. 3).

É verdade que perdera a qualidade de segurada quando voltou a contribuir em março de 2011, todavia verteu as contribuições necessárias (quatro) para readquirir tal qualidade (março a junho de 2011).

Destarte, no caso dos autos, verificou-se que mesmo portadora da doença antes de se inscrever/voltar a contribuir como segurada do RGPS, a autora trabalhou enquanto teve condições e a incapacidade adveio da progressão da doença.

Como o pedido administrativo foi feito entre 06/08/2012, estava ainda no período de graça, nos termos do que dispõe o artigo 15 da LB, mantendo a qualidade até 15/08/2012:

Pois bem, presente a qualidade de segurado resta reconhecer a incapacidade da parte autora para sua atividade laborativa, de zeladora, faxineira, que exige esforços da sua coluna, de ficar em pé, abaixar-se.

Penso que há que se levar em conta a idade da autora, sua instrução (nos documentos consta analfabeta, o perito afirmou ser alfabetizada) o que dificulta que consiga outra atividade que não lhe exija os esforços que não pode realizar.

No caso concreto entendo que a limitação apontada pelo perito impede que a autora trabalhe para manter o seu sustento e por conta disso é devida a concessão do auxílio-doença. Observo, inclusive, que a perícia administrativa reconheceu a incapacidade laborativa da autora (evento 01, OUT6), tendo o benefício sido negado em razão da qualidade de segurado que o INSS entendeu não existir.

É o caso, inclusive, de incapacidade definitiva, que enseja benefício por invalidez, o qual deve ser implantado a contar da data da perícia.

Dessa forma, merece acolhida o recurso da autora, para reformar a sentença e determinar a concessão do auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, em 06/08/2012 e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar de 10/04/2014, data da pericia que reconheceu a incapacidade.

Destaco que o relevante papel da tutela específica na ordem jurídica foi reafirmado com o Novo Código de Processo Civil. Não poderia ser diferente já que o diploma processual passou a considerar, em suas normas fundamentais, que a atividade satisfativa do direito reconhecido também deve ser prestada em prazo razoável (art. 4.º, NCPC). Essa disposição legal, à evidência, encontra base na própria Constituição Federal (art. 5.º, XXXV, CF). Assim: "à luz desse preceito, tem-se que a Jurisdição apresenta-se como atividade do Estado voltada à realização do Direito, não só restaurando a ordem jurídica violada (isto é, após a ocorrência da lesão, ou do dano), mas, também, evitando que tal violação ocorra" (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 759).

De fato, a técnica que anteriormente proporcionava o imediato cumprimento das decisões de preponderante eficácia mandamental - para prestigiar a célebre classificação de Pontes de Miranda - foi aprimorada. É que as regras anteriores estavam confinadas aos artigos 461 e 461-A do CPC/73. Agora, é feita a distinção entre o pronunciamento judicial que impõe o dever de fazer ou não fazer, ainda na fase cognitiva, e posteriormente, é dado tratamento ao cumprimento da tutela prestada. Nessa linha, confira-se a redação dos artigos 497 e 536, ambos do NCPC.

Tenho, pois, que a tutela específica é instrumento que anima a ordem processual a dar material concreção àquele direito reconhecido em juízo. Ela afasta a juridicidade do plano meramente genérico e converte em realidade a consequência determinada pelo provimento judicial.

Não me parece, também, que a tutela específica possa ser indistintamente equiparada às tutelas provisórias (antecipatória e cautelar), já que a sua concessão, em determinados casos, dispensa a situação de perigo, como se denota do parágrafo único do art. 497, NCPC. Aliás, expressis verbis, para que seja evitada a prática de uma conduta ilícita, é irrelevante a demonstração de ocorrência de dano.

No mais, cumpre lembrar que os recursos especial e extraordinário não possuem efeito suspensivo e, portanto, a regra geral é a realização prática do direito tão logo haja pronunciamento pelo tribunal local, não havendo qualquer justificativa razoável para que não se implemente o comando judicial de plano.

Especificamente em matéria previdenciária, a sentença concessiva de benefício amolda-se aos provimentos mandamentais e executivos em sentido amplo, cujos traços marcantes, considerada a eficácia preponderante, são, respectivamente, o conteúdo mandamental e a dispensa da execução ex intervallo, ou seja, a propositura de nova ação de execução. Nesse ponto, vale registrar que este Tribunal já adota a compreensão, de longa data, no sentido de que é possível a imediata implantação dos benefícios previdenciários com fundamento na tutela específica (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007).

Entendo, portanto, que a implantação do benefício previdenciário ora deferido é medida que se impõe imediatamente. Para tanto, deverá o INSS, no prazo de 45 dias, realizar as providências administrativas necessárias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária e à taxa de juros, e, considerando que a questão é acessória no contexto da lide, mostra-se adequado e racional diferir-se a solução em definitivo acerca dos consectários legais para a fase de execução, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida.

A fim de evitar novos recursos sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se, inicialmente, os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

O prequestionamento, quanto à legislação invocada, fica estabelecido pelas razões de decidir, o que dispensa considerações a respeito, vez que deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado, considerando-se aqui transcritos todos os artigos da Constituição e/ou de lei referidos pelas partes.

Dou provimento ao recurso da parte autora para reformar a decisão atacada e deferir ao demandante o benefício de auxílio-doença desde 06/08/2012, o qual deve ser convertido em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia (10/04/2014).

DISPOSITIVO

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso da parte autora, determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução, a forma de cálculo dos consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/06/2017, na seqüência 1314, disponibilizada no DE de 09/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA, DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO, A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS.