PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARÊNCIA EVIDENCIADOS. INCAPACIDADE PARCIAL E  DEFINITIVA...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada em 01/08/13, visando o restabelecimento de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez em favor do autor desde a cessação administrativa.

 

A sentença de 1º grau (ago/16) julgou improcedente o pedido em razão de não ter restado demonstrada incapacidade laborativa.

 

Opostos embargos de declaração, alegando omissão relativamente à perícia cardiológica que atestou incapacidade parcial e permanente, foram rejeitados.

 

O autor apela sustentando o direito ao restabelecimento do auxílio doença e conversão em aposentadoria paor invalidez a partir de 28/05/14. Requer sejam as parcelas vencidas atualizadas pelos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, com capitalização mensal e honorários de 20% sobre a condenação.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

 

Nesse Tribunal, peticiona o autor requerendo tutela de urgência diante do quadro grave de doença cardíaca e psiquiátrica e, atualmente, ainda portador de câncer de brônquios e pulmões.

 

É o relatório.

 

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão, no caso ago/16.

 

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial. Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

 Da qualidade de segurado e carência

 

Não há controvérsia nos autos quanto aos requisitos, que se encontram preenchidos conforme CNIS (p. 5/20 - contes/impug20).

 

Ademais, tratando-se de doença cardíaca, não há falar em carência, conforme art. 26 c/c 151 da Lei 8213/91.

 

 Da incapacidade

 

Trata-se de segurado urbano, que laborou em serviços gerais e como pedreiro, nascido em 08/06/52, que gozou de auxílio-doença  12/02/12 e 28/02/13, em razão de doença cardíaca. Ajuizou ação em ago/13.

 

O laudo pericial, firmado por especialista em cardiologia, em 28/05/14 (laudperi13) atestou ser o autor portador de cardiopatia crônica grave e hipertensão arterial sistêmica, submetido a cateterismo em fev/12, com restrições para esforços grandes e repetitivos.

 

Em relação à inaptidão laboral, ressaltou tratar-se de incapacidade para as atividades habituais (pedreiro) desde fev/12 e permanente.

 

Em jul/14, foi realizada perícia psiquiátrica que atestou transtorno depressivo e de adaptação, com incapacidade no momento e desde fev/12, com  possibilidade de melhora em dois meses (laudperi16).

 

Em razão da perícia psiquiátrica,  foi deferida, em 09/07/15,  antecipação de tutela e determinada realização de nova perícia, que, em jun/16 (laudperi31) não atestou incapacidade laborativa.

 

Ao proferir a sentença, o Juiz analisou somente os laudos psiquiátricos, concluindo pela improcedência e revogando a antecipação de tutela anteriormente requerida. 

 

Entretanto, analisando-se o conjunto probatório dos autos, especialmente a perícia cardiológica realizada em 28/05/14, inafastável o reconhecimento de que o autor está incapaz para suas atividades habituais desde fev/12, fazendo jus aos benefícios de auxílio-doença desde a cessação administrativa, convertendo-se em aposentadoria a partir do laudo cardiológico, conforme requerido na inicial e em apelação.

 

A despeito de o julgador não estar adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, em se tratando de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade.

 

O fato de o laudo pericial ter concluído pela incapacidade parcial do autor não afasta, por si só, a concessão da aposentadoria por invalidez se, como no caso, restou demonstrado o caráter definitivo do quadro incapacitante para as atividades habituais, sem possibilidade de reversão funcional.

 

Ademais,  a incapacidade definitiva para as atividades laborativas habituais, ainda que parcial, conjugada às condições pessoais do autor, de idade avançada e qualificação profissional restrita, à evidência,  torna inviável a sua reabilitação, devendo, em consequência, ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, como requerido.

 

Esse o entendimento da Corte em casos análogos:

 

 

 

 

Em relação ao termo inicial, esta Turma firmou entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do auxílio-doença, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício previdenciário em tal data.

 

Nesse sentido:

 

 

No caso dos autos, portanto, deve ser deferido o auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, convertendo-se em aposentadoria por invalidez a partir de 28/05/14, conforme já determinado no tópico anterior.

 

Sistemática de atualização do passivo 

Juros de mora e correção monetária 

 

A controvérsia relativa à sistemática de atualização do passivo do benefício restou superada a partir do julgamento do RE nº 870.947/SE, pelo excelso STF, submetido ao rito da repercussão geral e de cuja ata de julgamento, publicada no DJe de 25-9-2017, emerge a síntese da tese acolhida pelo plenário para o Tema nº 810 daquela Corte.

 

E nesse particular aspecto, vale anotar ser uníssono o entendimento das turmas do STF no sentido de que possam - devam - as demais instâncias aplicar a tese já firmada, não obstante a ausência de trânsito em julgado da decisão paradigmática. Nesse sentido: RE 1006958 AgR-ED-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18-09-2017 e ARE nº 909.527/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30-5-16. Essa, ademais, a letra do artigo 1.030, inciso I, e do artigo 1.035, § 11, ambos do CPC.

 

Em face disso, assim como do intrínseco efeito expansivo de decisões dessa natureza, deve a sua eficácia incidir ao caso ora sob exame.

 

Nessa linha, a atualização do débito previdenciário, até o dia 29-6-2009, deverá observar os parâmetros constantes no Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Convém registrar que a Corte Suprema abordou e solveu a questão da atualização monetária em perfeita sintonia com o que já havia sintetizado em seu Tema nº 96, o qual tratava da atualização da conta objeto de precatórios e requisições de pequeno valor, estabelecendo jurídica isonomia entre essas situações.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do aludido manual, até 29-6-2009. Após, os juros de mora incidirão conforme estabelece o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009; e a correção monetária, mediante aplicação do IPCA-E.

 

 

Consoante entendimento consolidado na Turma, fixo os honorários advocatícios devidos pelo INSS, à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, nos termos das Súmulas 76 deste Regional e 111 do Superior Tribunal de Justiça, o que atende, também, ao disposto no art. 85 do CPC.

 

  

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010).

 

 

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a Terceira Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª SEÇÃO, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

 

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela Terceira Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

 

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício auxílio-doença da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida.

 

 

Provida a apelação da parte autora para conceder-lhe auxílio-doença desde a cessação do benefício, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 28/05/14,  determinando a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.