PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). FIXAÇÃO. TERMO FI...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5034565-29.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PAULO ANDRE DE OLIVEIRA MUNIZ (AUTOR)

ADVOGADO: TIAGO SANGIOGO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada por PAULO ANDRE DE OLIVEIRA MUNIZ em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença, desde 03/05/2017 (DER), ou de aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25%. Narra na inicial que se encontra incapacitado para o trabalho em razão de patologia ortopédica.

O magistrado de origem, da 20ª Vara Federal, proferiu sentença em 15/04/2020, julgando improcedente o pedido, uma vez que não foi constatada incapacidade laborativa à época da DER. A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários periciais, custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa, devidamente atualizado pela variação do INPC, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 42, Sent 1).

O demandante apelou, sustentando que inexistia capacidade laborativa à época da DER, portanto faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado (evento 48, Apelação1).

Com contrarrazões (evento 51, Contraz1), os autos vieram a esta Corte para julgamento.

VOTO

Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez

Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).

Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para fins de carência, exigindo-se um número variável de novas contribuições a partir da refiliação ao sistema, conforme a evolução legislativa:

a) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; b) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; c) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; d) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; e) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; f) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e g) a partir 18/06/2019, seis contribuições.

Controvérsia dos autos

A controvérsia recursal cinge-se existência de incapacidade laborativa na DER.

Caso concreto

A parte autora, nascida em 14/11/1980, aos 37 anos de idade, protocolou pedido administrativo de auxílio-doença em 09/08/2017, indeferido ante inexistência de incapacidade laborativa (evento 1, Indeferimento10)).

A presente ação foi ajuizada em 05/06/2019.

Não havendo discussão acerca da qualidade de segurado e carência, passa-se à análise da incapacidade.

Incapacidade

A partir da perícia médica realizada em 06/11/2019, conforme se vê do comunicado de agendamento presente nos autos (evento 20, Perícia1), por médica ortopedista, é possível obter os seguintes dados (evento 26, Laudoperic1):

- enfermidade (CID): M51.1 transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia;

- incapacidade: total e temporária;

- data de início da doença: 04/05/2016;

- data de início da incapacidade: 06/11/2019;

- idade na data do laudo: 36 anos;

- profissão: mecânico industrial;

- escolaridade: EF

Segundo a expert, o autor apresenta hérnia discal lombar, doença degenerativa que causa dor e limitação funcional da coluna e membros inferiores, mas não decorre de acidente de trabalho, nem do exercício das funções. No caso, trata-se de mecânico industrial, cujas atividades costumeiras informadas eram manutenção de equipamentos, com uso de escadas. A perita entendeu que é caso de incapacidade total e temporária.

Ao constatar incapacidade total e temporária, informa que não necessita de assistência ou acompanhamento de terceiros e que deverá ser submetido à adequada avaliação e tratamento por seis meses.

Quanto à data de início da incapacidade, a perita foi categórica em afirmar:

"Não há qualquer marca temporal que indique a data de início de incapacidade. A análise dos exames trazidos comprova que não havia incapacidade. O único e forte indício é o exame físico realizado nessa perícia. Portando, fixo o início da incapacidade nesta data."

Aos quesitos do autor, respondeu:

"1. Esclareça o Senhor Perito, se hoje a parte autora encontra-se incapacitada para toda e qualquer atividade temporária ou permanentemente, no caso de não possuir déficit funcional.

Sim. Há incapacidade

2. Nesta hipótese, caberá o restabelecimento do benefício de auxilio doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez?

Incapacidade atual.

3. Houve progressão, agravamento ou desdobramento da doença ou lesão ao longo do tempo?

Não há dados para responder .

4. Caso o periciado tenha fruído de benefício previdenciário, é possível afirmar que se encontrava incapacitado para o trabalho ou para suas atividades habituais quando da cessação do referido benefício? Em caso de resposta positiva, por quanto tempo?

Não há como precisar. Não há dados.

5. Caso o periciando não esteja incapacitado no momento, em período anterior à realização desta perícia existiu incapacidade para o trabalho?

Não há como precisar."

A conclusão do laudo é pela DII em 06/11/2019.

O autor sustenta em razões de apelação que já estava incapaz na DER, em 09/08/2017, e faz referência a atestados médicos do ortopedista Marcelo Leal Tafas e laudos fisioterápicos, relacionados à patologia constatada no laudo pericial (evento 1, Exammed6):

- ortopedista, 28/04/2017, afastamento do trabalho por 15 dias; p.7;

- ortopedista, 05/05/2017, afastamento do trabalho por quatro meses; p. 12;

- ortopedista, 09/06/2017, afastamento do trabalho por quatro meses; p. 19;

- ortopedista, 09/06/2017, afastamento do trabalho por quinze dias; p. 20;

- ortopedista, 01/09/2017, tratamento fisioterápico sem resposta, indicação de cirurgia, sem condições para atividades com sobrecarga definitivamente; p. 26.

- tratamento fisioterápico, 02/05/2017 e 05/12/2017; p. 9 e 38;

- tratamento fisioterápico, 18/09/2017, inapto para o trabalho; p. 34;

Verifica-se do laudo que a perita analisou quatro exames de imagem trazidos pelo autor: ressonância da coluna lombar (2016), ressonância da coluna cervical (2017) e membros superiores (2017). Em que pese não ter tido acesso aos atestados trazidos nos autos na inicial, suas conclusões de baseiam nestes exames essenciais, no exame pericial e na anamnese do periciado. Importa destacar que a perícia foi realizada por profissional isenta, independente e equidistante das partes, de confiança do juízo, não havendo motivos para deixar de validar suas conclusões.

Portanto, os documentos juntados pelo autor não infirmam as conclusões que levaram a perita a fixar a DII em 06/11/2019, data do exame em que se constatou incapacidade. Considerando a idade atual do autor (40 anos) e a recomendação da perita de seis meses para tratamento adequado e reavaliação, é de ser fixada a data de cessação do benefício em seis meses a contar de sua implantação, facultado o pedido de prorrogação, nos termos da legislação pertinente.

Dado parcial provimento ao apelo do autor para conceder o benefício de auxílio-doença desde a a DII fixada no laudo, 06/11/2019, pelo prazo de seis meses a contar de sua implantação.

Correção monetária

Após o julgamento, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, do Tema 810 (RE n. 870.947), a que se seguiu, o dos embargos de declaração da mesma decisão, rejeitados e com afirmação de inexistência de modulação de efeitos, deve a atualização monetária obedecer ao Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, que estabelece para as condenações judiciais de natureza previdenciária:

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91.

Assim, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices, que se aplicam conforme a pertinente incidência ao período compreendido na condenação:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91)

Juros de mora

A partir de 30/06/2009, os juros incidem, de uma só vez, a contar da citação, de acordo com os juros aplicáveis à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

Contudo, no caso de benefício concedido por meio da reafirmação da DER com data posterior à citação, os juros de mora não deverão incidir a contar da citação, mas, sim, a partir da reafirmação da DER, conforme definido pela 3ª Seção deste Tribunal, em Incidente de Assunção de Competência (TRF4 50079755.2013.4.04.7003, 5ª Turma, Relator Desembargador Paulo Afonso Brum Vaz, juntado aos autos em 18/4/2017).

Custas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (artigo 4, inciso I, da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADIN 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015 é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (artigo 5º). Tais isenções não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (artigo 33, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 156/1997), a autarquia responde pela metade do valor.

Honorários - fixação

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.

Fixo os honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Inaplicável a majoração recursal prevista no §11º do art. 85 do CPC, pois tal acréscimo só é permitido sobre verba anteriormente fixada, consoante definiu o STJ (AgInt no AResp nº 829.107).

Termo final dos honorários de sucumbência

Considerando os termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença", os honorários no percentual fixado supra incidirão sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão.

Prequestionamento

No que concerne ao pedido de prequestionamento, observe-se que, tendo sido a matéria analisada, não há qualquer óbice, ao menos por esse ângulo, à interposição de recursos aos tribunais superiores.

Tutela Específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, observando-se o prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Dado parcial provimento ao apelo do autor para conceder o benefício de auxílio-doença desde a DII fixada no laudo pericial (06/11/2019) pelo prazo de seis meses a contar de sua implantação, sendo possível o pedido de prorrogação, nos termos da legislação.

Aplicado o INPC com índice de correção monetária e índices da poupança aos juros moratórios, nos termos da fundamentação.

Autarquia isenta de custas processuais.

Fixados honorários de sucumbência no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC.

Determinada a imediata implantação do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002413491v17 e do código CRC bda5d3ae.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 25/3/2021, às 19:14:44

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Poder Judiciário

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Apelação Cível Nº 5034565-29.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

APELANTE: PAULO ANDRE DE OLIVEIRA MUNIZ (AUTOR)

ADVOGADO: TIAGO SANGIOGO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE (DII). FIXAção. TERMO FINAL (DCB) conforme laudo pericial. correção monetária e juros de mora. custas processuais. honorários advocatícios. tutela específica.

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição.

3. Concessão do benefício na DII fixada no laudo pericial. DCB fixada em seis meses após implantação, conforme conclusão do laudo pericial.

4. Correção monetária a contar do vencimento de cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

5. Juros de mora simples a contar da citação (Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997.

6. INSS isento do pagamento das custas no Foro Federal e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça; para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isento o INSS da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na lei estadual 14.634/2014 (art. 5º).

7. Honorários de sucumbência fixados no percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85 do NCPC, percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC. Incidência sobre as prestações vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que modifica o julgado.

8. Ordem para implantação do benefício. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por GISELE LEMKE, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002413492v5 e do código CRC 5e8da468.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 13/4/2021, às 18:26:12

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/04/2021 A 13/04/2021

Apelação Cível Nº 5034565-29.2019.4.04.7100/RS

RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: PAULO ANDRE DE OLIVEIRA MUNIZ (AUTOR)

ADVOGADO: TIAGO SANGIOGO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 21/04/2021 08:01:37.