PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0009079-05.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, unicamente a fim de isentar a Autarquia do pagamento das custas processuais, e, de ofício, conceder à parte autora o benefício da aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

NERIO LUIZ PERUZZO, nascido em 09-02-1959, ajuizou ação ordinária contra o INSS, em 18-10-2011, com pedido de antecipação de tutela, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença 5440695750 cancelado em 10-04-2011, convertendo-o para aposentadoria por invalidez.

Diante do indeferimento do pedido de antecipação de tutela pelo juízo a quo (fls. 21-22v.), a Colenda Quinta Turma desta Corte decidiu, em 06-03-2012, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo segurado (fls. 95-98), tendo a Autarquia Previdenciária noticiado a reimplantação do benefício em 13-01-2012 (fls. 46-47).

O INSS, por ocasião da contestação, alegou que inexiste incapacidade. Subsidiariamente, sustentou que o termo inicial deveria recair na data da realização da prova pericial (fls. 42-50).

 

Processado o feito, sobreveio sentença da Comarca de Nova Prata-RS, publicada no D.E. de 10-09-2014 (fls. 112-116), julgando parcialmente procedente a demanda para condenar o INSS ao restabelecimento de auxílio-doença à parte autora do indevido cancelamento, assegurada a antecipação de tutela. Condenou, outrossim, o Instituto Previdenciário ao pagamento de custas processuais por metade, honorários advocatícios de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ).

Irresignado, o INSS interpôs apelação, sustentando que não pode custear o vício da parte autora em álcool, especialmente quando inexiste prova de que esteja se submetendo a tratamento eficaz. Entende que não pode ser responsabilizado por patologia diversa (psiquiátrica), ante a ausência de interesse de agir, uma vez que tal moléstia não foi examinada na esfera administrativa. Aduz, que também não restou comprovada a qualidade de segurado (fls. 117-120v.).

Com as contrarrazões (fls. 123-125), subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, conforme entendimento firmado pela Corte Especial do STJ, a sentença ilíquida deve se sujeitar ao duplo grau de jurisdição, não incidindo a regra contida no §2º do art. 475 do CPC (Embargos de Divergência no Resp nº 934.642/PR, STJ, Corte Especial, Rel. Min. Pargendler, DJe de 26-11-2009). Assim, nas hipóteses em que a sentença condenatória proferida contra a Fazenda Pública for de valor incerto, impõe-se o reexame do julgado, ainda que de ofício.

 

De outro modo, não há falar em falta de interesse de agir quando o perito constata outras moléstias incapacitantes por ocasião do laudo pericial e o INSS deixa de se insurgir a respeito ao impugnar o laudo genericamente, como fizera no caso em tela (fls. 109-111), aplicando-se, mutatis mutandis, o precedente abaixo:

 

 

São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91) ou auxílio-doença (artigo 59 da LBPS): (a) a qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

 Frise-se que, no tocante à inaptidão laboral, a inteligência do § 2º do art. 42 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, desde que o impedimento para o trabalho decorra de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

Além disso, cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.

 

De outro modo, tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

Além disso, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral, consoante pacificada jurisprudência da Colenda Terceira Seção desta Corte (EIAC 1998.04.01.053910-7, Rel. João Batista Pinto Silveira, DJU 1º-3-2006).

 

Saliente-se, por oportuno, que o sistema normativo autoriza o INSS a revisar benefícios por incapacidade, mesmo quando concedidos judicialmente, mediante perícia médica para averiguação da persistência dos motivos de saúde que autorizaram a concessão (artigos 47, 60, 101 da Lei nº 8.213/91 e art. 71 da Lei nº 8.212/91).

 No caso em tela, é incontroversa a qualidade de segurado da parte autora, nos termos do artigo 15, I, da LBPS, porquanto percebeu o benefício nº 5440695750, espécie 31 (auxílio-doença), no período de 15-12-2010 a 14-04-2011 (fls. 13) e efetuou o requerimento administrativo em 15-06-2011 (fl. 14). Isso posto, passo ao exame da incapacidade.

 Primeiramente, registro que, a partir da perícia médica realizada por perito de confiança do juízo a quo, em 04-04-2013 (fls. 99-104), é possível obter os seguintes dados:

 

O perito salientou que o segurado compareceu à perícia apresentando quadro etílico que prejudicou o exame físico (fl. 101).

 

Entrementes, considerando que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico, segundo firme orientação da Colenda Terceira Seção deste Regional (EI 0018212-08.2014.404.9999, Rel. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON, unanimidade, D.E. 16-06-2015), e que para aferição do grau e do prognóstico da incapacidade também devem ser sopesadas as condições pessoais da parte autora, acertado se me afigura que, diante da habilitação profissional (auxiliar de predreiro), da idade atual do segurado, contando atualmente 56 anos de idade, pois nascido em 09-02-1959 (fl. 16), bem como do tipo de doença que está acometido (etilismo e discopatia de coluna lombossacra), deve ser concedida, de ofício, à aposentadoria por invalidez, dado que há impedimento total e definitivo para a atividade profissional para a qual possui peculiar habilitação, sendo, por conseguinte, bastante difícil, com sua com idade algo avançada, a sua reabilitação para outra ocupação laboral que possa, de fato, garantir a sua subsistência e desenvolvimento social e econômico com dignidade.

 

Nessa exata linha de intelecção, é firme a jurisprudência deste Colegiado:

 

Portanto, ainda que o laudo pericial fale em incapacidade temporária, o conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão do demandante, levando à conclusão de que restou, na verdade, devidamente caracterizada a sua incapacidade total e definitiva.

 

Em relação ao termo inicial, evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente quando do requerimento administrativo (10-04-2011), conforme evidencia atestado médico de 18-05-2011 (fl. 18), mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício desde a data do cancelamento, como fizera o douto sentenciante.

 

Nesse sentido:

 

 

Dessa forma, deve ser concedida, de ofício, aposentadoria por invalidez à parte autora a partir do cancelamento administrativo, cabendo (se for o caso), ainda, a dedução dos valores recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário por incapacidade laboral a contar dessa data.

 

Ressalvo, ainda, que a parte autora deverá se submeter a tratamento médico e eventual programa de reabilitação profissional oferecido pelo INSS, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, sob pena de suspensão do benefício.

Isso posto, passo ao exame dos consectários.

 

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

a) CORREÇÃO MONETÁRIA:

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30/06/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", constante no § 2 º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.

 

 Irrelevante, registre-se, a ausência de publicação dos acórdãos referentes às ADIs 4.357 e 4.425. Como já decidiu o plenário do STF ao apreciar o RE 634250AgR/PB, Rel. Min. Joaquim Barbosa, concluído o julgamento, viável "o cumprimento imediato da decisão, independente da publicação do acórdão." A propósito, o Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADIs mencionadas, como se percebe do seguinte precedente:

 

 

No corpo do voto proferido no RE 747727 AgR/SC acima referido o Relator, Ministro Celso de Mello, consigna inclusive que o entendimento expresso nas ADIs já referidas "vem sendo observado em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal (RE 747.697/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.702/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.706/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RE 747.733/SC, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - RE 747.738/SC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, v.g.)".

 

De qualquer sorte, para fins de prequestionamento, esclareço que esta decisão não caracteriza ofensa ao disposto nos arts. 128, 460, 503 e 515, todos do CPC, e 27 da Lei nº 9.868/99, ou mesmo contraria a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Registro, por fim, que eventual alegação de desconformidade desta decisão com precedentes de outra Corte deve ser solvida pela via processual adequada.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30/06/2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29/06/2009 (publicada em 30/06/2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon quando da apreciação do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

 

Por fim, deve ser mantida a antecipação de tutela deferida, porquanto presentes os requisitos da verossimilhança do direito, pelos fundamentos acima elencados, e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, este decorrente do caráter alimentar do benefício.

 

 Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à remessa oficial, unicamente a fim de isentar a Autarquia do pagamento das custas processuais, e, de ofício, conceder à parte autora o benefício da aposentadoria por invalidez.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/07/2015, na seqüência 126, disponibilizada no DE de 13/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, UNICAMENTE A FIM DE ISENTAR A AUTARQUIA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS, E, DE OFÍCIO, CONCEDER À PARTE AUTORA O BENEFÍCIO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.