PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVADA POR OUTROS MEIOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Havendo nos autos elementos suficientes para infirmar as conclusões periciais no sentido de que inexiste incapacidade laboral, reconhece-se o direito da autora à percepção do auxílio-doença, desde a DER, e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão, momento em que comprovada a incapacidade definitiva.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

6. Presentes os requisitos que ensejam a concessão da tutela de urgência, determina-se a imediata implantação do benefício.

7. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença prolatada em 08/02/2018 que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença, desde a DER, em 08/12/2015.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta, preliminarmente, cerceamento de defesa, porque o pedido de realização de nova perícia, por ter sido lacônico e contraditório o laudo, não foi atendido. No mérito, sustenta que o juiz não está adstrito ao laudo, havendo outros elementos que comprovam sua incapacidade para o trabalho.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 

 

Quanto ao pedido de realização de nova prova pericial, tenho que desnecessária a diligência.

 

Cumpre ao magistrado aferir se há elementos de prova suficientes, nos autos, à formação de sua convicção.

 

O art. 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil [Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito. Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.] faculta ao Juiz da causa determinar a produção de provas tão somente nos casos em que entender necessária a complementação da instrução do processo.

 

A jurisprudência está cristalizada há muito tempo no sentido de que, sendo o Juiz o destinatário da prova, somente a ele cumpre aferir sobre a necessidade ou não da sua realização. Em prevalecendo o princípio da verdade real, o arcabouço probatório deve possibilitar ao Magistrado a formação do seu convencimento acerca da lide proposta. Deste modo, a ele é dada a faculdade de determinar as diligências necessárias para dissipar as dúvidas que porventura persistam. O princípio inquisitório, ainda que adotado supletivamente no nosso sistema processual - visto que a regra é que as partes produzam as provas, segundo o princípio dispositivo - denuncia que o juiz tem liberdade para definir as provas que entender necessárias ao deslinde da lide. Já decidiu esta Colenda Corte:

 

 

 

 

 

 Saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo, ainda que baseada em laudos médicos particulares, não implica, por si só, realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pela requerente foram devidamente atendidas.

 

Superada a preliminar, passo ao exame do mérito.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 27/07/2016 (evento 3-LAUDPERI6), por perito de confiança do juízo,  especialista em ortopedia/traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): HAS; osteartrose de coluna lombar (M54.5);

- incapacidade: inexistente;

- grau da incapacidade: (prejudicado);

- prognóstico da incapacidade: (prejudicado);

- início da doença/incapacidade: desde o ano de 2010;

- idade na data do laudo: 47 anos;

- profissão: do lar

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

 

O perito, especialista em ortopedia/traumatologia, concluiu, após exame clínico e análise de todos os documentos médicos da autora, que a mesma é portadora de dor lombar, doença de caráter degenerativo e constitucional, mas que, no caso, não causa incapacidade para o trabalho, considerando que há limitações próprias da idade, sem relação com a doença.

 

Ainda consignou o perito que a patologia possui amplo tratamento na ortopedia, tanto na forma conservadora quanto cirúrgica, não havendo  incapacidade laboral, considerando a faixa etária da reclamante.

 

 Com base nas conclusões periciais o julgador monocrático julgou improcedente o pedido e contra esta decisão volta-se a parte autora, alegando que o laudo foi contraditório e lacônico, bem como que há elementos que comprovam sua incapacidade.

 

De fato, nas ações de cunho previdenciário, via de rega, o julgador firma seu convencimento no laudo pericial, mas não está adstrito à sua literalidade, podendo se valer de outros elementos de convicção dos autos.

 

Visando à comprovação de sua incapacidade, há os seguintes documentos:

 

- tomografia computadorizada da coluna lombossacra (evento 3- ANEXOS PET4), em 21/11/2015, referindo a presença de discreto abaulamento discal difuso em L4-L5 e L5-S1;

 

- ecografia do ombro e braço direitos, em 25/11/2015, referindo presença de tenossinovite e tendinopatia inflamatória;

 

- ecografia do cotovelo direito, referindo tendinopatia inflamatória;

 

- radiografia de tornozelo direito em 18/12/2015, apontando a presença de osteopenia difusa;

 

- atestado médico, datado de 19/01/2016, por ortopedista/traumatologista, atestando que a autora tem tendinopatia do supra-espinhal, epicondilite lateral, quadro de lombalgia, ciatalgia, cervicagia, estando incapacitada para o trabalho, por tempo indeterminado;

- atestado emitido em 25/01/2016, por médico vinculado ao SUS, atestando que a autora está realizando tratamento fisioterápico para lombalgia, cervicalgia, tendinopatia supra espinhal, necessitando de tratamento para reforço muscular e analgesia;

 

- atestado, em 10/03/2016, emitido por médico do SUS, referindo que a autora apresenta uma série de deformações em tecidos moles e ósseos, sem condições em caráter  permanente de retornar à atividade de doméstica. Aduz que as LER-DORT em ombro, braço e cotovelo direito limitam severamente a preensão de objetos. As lesões lombossacras fazem ter dores constantes e limitam a amplitude dos movimentos de sua coluna. As lesões em seu tornozelo direito impedem a normal deambulação bem como a permanência em posição ortostática por períodos de 10 a 15 minutos;

 

- receituários médicos, de profissionais ligados à rede pública de saúde, com indicação medicamentosa.

 

Vê-se que os documentos trazidos pela autora são suficientes para firmar o juízo de convicção no sentido de que está presente a incapacidade definitiva da autora para o exercício de qualquer atividade laborativa em decorrência das múltiplas ocorrências que comprometem sobremaneira sua qualidade de vida.

 

 Assim, a parte autora faz jus à concessão do auxílio-doença, desde o requerimento, em 08/12/2015 (evento 3-ANEXOS PET4, fl 31), com sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da presente decisão, momento em que constatada a impossibilidade total e definitiva de exercer atividade laboral.

 

Consigno, outrossim, que o pedido de que o pedido de adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria por invalidez não merece acolhida, porquanto, em que pese o quadro patológico que acomete a autora, dele não se constata a conclusão de que necessite da constate ajuda de terceiros para os atos da vida cotidiana, podendo ainda realizá-los sem auxílio.

 

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Os honorários advocatícios seguem a sistemática prevista no artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015. Considerando que o valor mensal do benefício aqui deferido será equivalente a um salário mínimo, bem como que entre a data de entrega do requerimento (DER) e a presente decisão de procedência, chega-se a uma condenação correspondente a 34 salários mínimos, é possível, desde logo, projetar que o valor da condenação, mesmo com a aplicação dos juros e correção monetária, não será superior a 200 salários mínimos, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários nas faixas previstas no § 3º, inciso I a V, do artigo 85 do CPC/2015.

 

Assim, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, sobre as parcelas vencidas até a data deste julgado (Súmulas nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e nº 76 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC/2015.

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, defiro o pedido de antecipação de tutela, com a imediata implantação do benefício.

 

  

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer à segurada o direito ao benefício de auxílio-doença, desde a DER, e sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente decisão, pagando as diferenças devidas de acordo com o entendimento do STF acima referido. O INSS arcará com os honorários periciais, advocatícos. Isento das custas processuais.

 Deferida a antecipação de tutela, com  a implantação imediata do benefício.

Ante o exposto, voto por dar  provimento à apelação  e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 233, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.