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Apelação Cível Nº 5003738-15.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: CALIXTO ANTONIO HAKIM NETO (Espólio) (AUTOR)
APELANTE: LIGIA MARIA ARAUJO HAKIM (Sucessor) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta por CALIXTO ANTONIO HAKIM NETO contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em que pleiteia a retroação da DIB, com a concessão de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez desde a primeira DER (25/05/2014).
Diante da informação do falecimento do autor, em 21/06/2017 (ev. 23.2), foi homologada a habilitação da viúva, Ligia Maria Araujo Hakim (ev. 49).
A sentença foi proferida em 19/12/2018 e julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial.
Recorre a parte autora. Preliminarmente, requer a concessão do direito à gratuidade da justiça, diante da presunção de veracidade das declarações de hipossuficiência alegadas e comprovadas pela parte recorrente. No mérito, requer que sejam julgados procedentes os pedidos, concedendo-se o benefício por incapacidade desde 25/05/2014, uma vez que comprovada a invalidez, sendo que o trabalho exercido durante a incapacidade foi realizado para o fim de garantir o próprio sustento, não pondendo constituir óbice à concessão de benefício, conforme a Súmula 72 da TNU.
Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Nos termos do que dispunha a Lei n.º 1.060/50, a assistência judiciária era devida a quem não possuísse rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família. Para tanto, bastava que fosse feita a referida declaração, quer em peça apartada, quer, inclusive, na própria peça inicial, diante da presunção juris tantum de pobreza, sendo da parte ré o ônus da prova em contrário.
Mesmo diante da revogação do art. 4º da Lei n.º 1.060/50, a concessão de assistência judiciária gratuita está devidamente prevista por previsão expressa de lei, nos termos do novo regramento sobre a matéria estabelecido pelo Código de Processo Civil de 2015, especialmente em seus arts. 98, caput, e 99, §§ 2º e 3º, in verbis:
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
(...)
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
(...)
§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
Assim, a assistência judiciária é devida a quem não possui rendimentos suficientes para suportar as despesas de um processo, presumindo-se verdadeira a declaração de necessidade do benefício. Contudo, tal presunção não é absoluta, podendo ser infirmada por outras provas.
No presente caso, a impugnação apresentada pelo INSS quanto à ausência de hipossuficiência foi acolhida pelo magistrado a quo, tendo em vista que restou comprovado pelo extrato de informação do benefício de pensão por morte previdenciária recebida pela viúva, instituído pelo de cujus (ev. 43), e pelo comprovante de rendimentos de provento de pensão civil do Ministério da Saúde (ev. 53), que a sucessora do segurado falecido, somadas as duas pensões, recebe valores acima do teto dos benefícios previdenciários para este ano - R$ 5.645,80.
Diante do exposto, não obstante as alegações da parte autora quanto aos débitos existentes e às patologias que apresenta, entende-se que não há nos autos a comprovação da falta de recursos alegada, enquanto o INSS trouxe prova de ausência de hipossuficiência, razão pela qual merece ser mantida a sentença no que tange à revogação do benefício da assistência judiciária gratuita.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, juntado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de ex-segurado, que era médico e percebeu auxílio-doença, de 04/08/2016 a 04/09/2016, convertido em aposentadoria por invalidez, de 05/09/2016 até seu falecimento, em 21/06/2017. A partir de 21/06/2017, foi concedida pensão por morte à viúva do autor, Ligia Maria Araujo Hakim.
Conforme a Apelante, embora reconhecida a incapacidade laboral do falecido pelo INSS, na via administrativa, não lhe foi concedido o benefício por incapacidade.
Segundo o laudo Sabi (ev. 15.7), em exame pericial realizado pelo INSS, em 02/06/2014, o de cujus foi considerado incapaz de 07/04/2014 (DII) até 31/12/2014, em razão de Mesotelioma (CID 10 - C45):
E segundo a defesa do réu (ev. 15.1), no presente caso, o benefício não poderia ser concedido, por se tratar de cidadão com patrimônio e outras fontes de renda, não lhe aproveitando a Súmula 72 da TNU.
Nesse ponto, quanto às contribuições realizadas no mesmo período em que constatada a incapacidade laboral do autor, há que se mencionar que o entendimento é de que o exercício de atividade laboral não constitui impeditivo à concessão do benefício por incapacidade, conforme decidiu a Primeira Seção do STJ no julgamento do Tema nº 1013, (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), restando consagrada a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.
Conforme consta no relatório médico de ev. 101.16, parte final, o autor encontrou dificuldades financeiras quando enfrentou o câncer, e se, eventualmente, se viu obrigado a efetuar determinadas atividades inerentes ao seu ofício, o fez por extrema necessidade alimentar, sendo absolutamente relevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária pelo INSS.
Assim, inafastável a aplicação da Súmula 72 do TNU, que vai ao encontro do fixado no Tema 1.013 do STJ.
Diante disso, constatando-se que o próprio INSS reconheceu a incapacidade laborativa do autor no período de 07/04/2014 (DII) até 31/12/2014, cabível a concessão de auxílio-doença a partir da DER (25/05/2014), não sendo possível extrair dos documentos juntados aos autos a comprovação de que o autor permaneceu incapaz ininterruptamente de 31/12/2014 até a concessão ulterior de auxílio-doença, em 04/08/2016, constando em relatório médico (ev. 101.16), de 04/09/2015, que o paciente encontrava-se em excelente estado geral e em condições de voltar a clinicar e operar.
Em vista do exposto, o recurso merece ser parcialmente provido para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a DER (25/05/2014) até 31/12/2014.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora parcialmente provida para conceder ao autor o benefício de auxílio-doença desde a DER (25/05/2014) até 31/12/2014.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5003738-15.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: CALIXTO ANTONIO HAKIM NETO (Espólio) (AUTOR)
APELANTE: LIGIA MARIA ARAUJO HAKIM (Sucessor) (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. RENDA SUPERIOR AO VALOR DO TETO DE BENEFÍCIOS PAGOS PELO INSS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Considerando que a perícia administrativa realizada reconheceu a incapacidade laborativa do de cujus para suas atividades laborativas em período pretérito, em harmonia com o conjunto probatório, cabível a concessão do benefício de auxílio-doença.
3. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
4. A jurisprudência desta Corte tem utilizado como parâmetro para a concessão de benefício da gratuidade da justiça, o valor do teto de benefícios pagos pelo INSS (Portaria Interministerial do MTPS/MF).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 09 de novembro de 2021.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/10/2021 A 09/11/2021
Apelação Cível Nº 5003738-15.2017.4.04.7000/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: CALIXTO ANTONIO HAKIM NETO (Espólio) (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAELA CASSETARI SAVARIS (OAB PR046807)
APELANTE: LIGIA MARIA ARAUJO HAKIM (Sucessor) (AUTOR)
ADVOGADO: RAFAELA CASSETARI SAVARIS (OAB PR046807)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/10/2021, às 00:00, a 09/11/2021, às 16:00, na sequência 240, disponibilizada no DE de 19/10/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/11/2021 04:01:30.