PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. DIFERIMENTO. IMPLANTAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio doença/aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em R$500,00, suspensos em razão da concessão de AJG.

 

A parte autora, em suas razões de apelação, requer a reforma da sentença, contestando o resultado do laudo pericial produzido em juízo e afirmando estar incapaz de trabalhar em sua atividade habitual, fazendo jus ao pagamento de benefício por incapacidade.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos.

 

É o breve relatório.

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

 

Dispõe o art. 12 do Novo CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

 

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça na forma do § 4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação, através de exame médico-pericial, da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto essa condição persistir. 

 

Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A presente ação foi distribuída em 23/09/2009 no Juízo Estadual de Fraiburgo/SC com pedidos atinentes a benefícios por incapacidade.

 

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação. Assim, a matéria central a ser enfrentada, e motivo da decisão administrativa, diz respeito ao requisito da incapacidade.

Com efeito, embora o laudo médico pericial lançado às fls. 81/89 tenha concluído enfaticamente pela capacidade da autora para suas atividades habituais e pela inexistência de qualquer moléstia, senão os limites inerentes à idade, tenho que deve ser acolhida a impugnação ao laudo no que concerne a suspeição do expert nomeado pelo Juízo a quo.

Nas razões de sua inconformidade, a parte autora refere que a sua situação de incapacidade não foi bem analisada e lança dúvidas quanto à correta conduta do perito judicial nomeado, Dr. Shálako Rodriguez Torrico, que raramente apontaria incapacidade dos segurados nas perícias por ele realizadas e que por várias vezes cometeu erros em periciais judiciais.

Existem numerosas decisões provenientes desta Corte determinando o afastamento desse perito, referindo vários fatores que levaram à conclusão da Turma acerca da insegurança que o trabalho do citado profissional gera nos processos em que atua.

Para corroborar o que até aqui foi afirmado, atente-se para o seguinte trecho do voto divergente proferido quando do julgamento da AC nº 0010131-75.2011.404.9999, tendo por Relator para o acórdão o Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, in verbis:

Veja-se, que não se está julgando o perito nomeado pelo Juízo, nem sua competência; mas, sim, evitando que a situação gerada, que evidentemente causa insegurança jurídica, traga prejuízos à parte.

Em suma, à vista dos inúmeros julgados proferidos por esta Corte (AC 0001338-74.2016.404.9999, D.E. 19/07/2016; AC 0017597-18.2014.404.9999, D.E. 13/05/2016; AC 0023569-66.2014.404.9999, D.E. 25/04/2016; AC 0015584-12.2015.404.9999, D.E. 02/12/2015; AC 0005733-80.2014.404.9999, D.E. 27/06/2014; AC 0014591-71.2012.404.9999, D.E. 12/03/2013; entre outros), bem como dos aspectos fáticos neles encerrados, entendo que o feito pode ser deslindado com o afastamento do laudo pericial impugnado, sendo levados em consideração os resultados de exames e outros laudos apresentados pela parte autora.

Ademais, tem este Colegiado assente entendimento de que não está o juiz adstrito à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Nesse rumo, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, na medida em que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.

Diante dessa premissa, entendo comprovada a incapacidade total da autora pela farta documentação médica carreada nos autos às fls. 14/17, 148/156 e 162/163 (compatíveis, aliás, com o diagnóstico de cervicobraquialgia referido no laudo impugnado), requisito essencial para concessão da aposentadoria por invalidez.

Tal conclusão depreende-se do caráter crônico e degenerativo das moléstias ortopédicas apresentadas pela segurada - situação que, a propósito, foi confirmada pelo perito judicial - o que leva a um prognóstico de piora da sintomatologia com o advir da idade.

Na hipótese em comento, a demandante sempre foi trabalhadora braçal (faxineira e "do lar"), tendo pouca instrução (fundamental incompleto) e idade avançada (61 anos na perícia e 67 atualmente). Todos esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações, razão pela qual a parte faz jus à aposentadoria por invalidez.

 

A jurisprudência do STJ e deste Regional vão ao encontro desse entendimento, conforme se extrai dos seguintes julgados:

 

 

Portanto, considerando que, no caso concreto, não se vislumbra como possa ser levada a efeito qualquer reabilitação que garanta a subsistência da parte autora, dou provimento à apelação para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 17/07/2009 (data do requerimento administrativo, fl. 13).

 

Explicito que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de decisão judicial.

 

 

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

 

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

 

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

 

 Honorários advocatícios e periciais

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão que reforma a sentença de improcedência (Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF).

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas (Lei Complementar nº 156/97, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97).

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

 

Tendo em vista que se verificou, em consulta ao sistema Plenus, que a autora vem recebendo benefício assistencial à pessoa idosa, deve ser ressaltado que, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, o benefício da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) não pode ser cumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória. A vedação, contudo, não impede seja deferida a aposentadoria por invalidez mediante a opção do segurado, cancelando-se o outro benefício e compensando-se as prestações.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

A apelação da parte autora foi provida para reformar a sentença de improcedência, concedendo-lhe o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez a partir de 17/07/2009 (fl. 13). Invertidos os ônus da sucumbência, o INSS responde pelo pagamento de metade das custas processuais na Justiça Estadual de Santa Catarina e honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas devidas até a data do presente acórdão. Consectários legais diferidos para o cumprimento do julgado.

 

Determinada a implantação do benefício, assegurado o direito de opção em relação ao benefício assistencial ora recebido.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

 

É o voto.

Vencida com relação à questão de ordem, quanto ao mérito chego à mesma conclusão do magistrado sentenciante.

No caso dos autos, a parte autora, após perder da qualidade de segurada, voltou a recolher como contribuinte individual nos períodos de 06/2007 a 09/2007 e de 03/2009 a 06/2009 (oito contribuições), muito embora seja possível presumir que não tinha atividade profissional nessa época, dedicando-se, pois, a atividades do lar. Ressalte-se que o histórico de contribuições da autora mostra que houve recolhimentos, sempre como contribuinte individual, nos períodos de 02/1996 a 11/1997 e 01/1998 a 06/1999 antes dos já referidos (fl. 38).

No que diz respeito à alegada incapacidade, a perícia não constatou incapacidade alguma (exame realizado em 03/11/2010). E mais, o perito esclarece que as alterações constantes nos documentos médicos apresentados são de natureza degenerativa e decorrem do processo de envelhecimento do indivíduo. Em razão disso, considerou a autora apta para continuar exercendo suas atividades habituais, devendo respeitar seus limites e os impostos pela idade, sendo natural despender maior esforço físico para a execução de determinadas tarefas.

A conclusão do perito judicial, pelo que se observa, vai ao encontro daquela constante no laudo médico pericial elaborado por ocasião do requerimento administrativo (fl. 41), que não constatou incapacidade para o trabalho, mas sim limitações inerentes à idade.

De qualquer maneira, o expert faz referência quanto à possibilidade de a autora ter sofrido redução parcial e temporária de sua capacidade para trabalhar de natureza ortopédica. Referida limitação eventualmente sofrida pela autora, levando em consideração os atestados médicos apresentados, ocorreu cerca de três anos e meio antes da realização da perícia e foi contemporânea ao período em que voltou a recolher como contribuinte individual, em 2007, quando contava com 58 anos de idade. Logo, a documentação apresentada revela que no momento do seu reingresso ao regime geral, a autora já apresentava incapacidade.

Registre-se que, atualmente, a autora recebe benefício assistencial.

Ante o exposto, reiterando o pedido de vênia, no mérito, voto por negar provimento à apelação.

Peço vênia para divergir do eminente Relator.

Não obstante anterior entendimento da Turma no sentido de que a questão relativa ao registro da especialidade médica do Perito Dr. Shálako Torrico Rodriguez já estava superada e que, se o perito vinha agindo em desconformidade com os preceitos éticos e morais de sua profissão, sobressaindo eventual desídia do médico, a questão deveria ser verificada e encaminhada ao Conselho Regional de Medicina de Santa Catarina ou ao Ministério Público, houve substancial mudança de posicionamento, quando do julgamento da Apelação nº 0010131-75.2011.404.9999, em decorrência do Voto Vista vencedor prolatado pelo Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior.

Com efeito, naquela oportunidade, com base em exame de farta documentação sobre o médico Shálako Rodrigues Torrico, em especial de laudos periciais originários de outras ações, em comparação com o resultado das mesmas, a Turma entendeu pela presença de fatores que traziam dúvidas se a perícia esclarecia suficientemente qual a condição de saúde da Autora, situação, esta, que autoriza o Julgador a determinar a realização de nova perícia.

Assim, foram considerados diversos fatores que trouxeram insegurança sobre as conclusões periciais, que podem ser assim resumidos: a) existiam provas que traziam dúvidas ao Julgador acerca das conclusões do perito, b) havia inconformidade da parte autora (a ponto de apresentar quesitos sobre a vida do perito) que culminou com um desvio de foco da perícia, tanto que o perito prestou esclarecimentos preliminares voltados a questões particulares e que podem ter provocado desconforto ao profissional e prejuízo ao autor; c) a forma utilizada pelo perito para explicar a condição de saúde do autor foi exatamente a mesma de outros laudos, que foram desconsiderados porque controvertidos por novos laudos; d) as dúvidas surgidas exigiam que o Julgador agisse com cautela para garantia de um julgamento justo; e) e, por fim, de tudo isso resultou a fragilidade da perícia, que não poderia servir de base para decidir sobre a incapacidade laboral da parte Autora.

Nesse sentido, a ementa do r. Julgado:

Desta forma, com base em tais relevantes argumentos, filio-me ao entendimento de que, no caso dos autos, em que houve a atuação do Perito Dr. Shálako Rodrigues Torrico nos mesmos moldes demonstrados no precedente acima referido, deve ser determinada a anulação da sentença, com o retorno dos autos à origem para a realização de nova prova técnica.

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para a realização de nova perícia.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 455, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, O VOTO DIVERGENTE DA JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI ANULANDO A SENTENÇA E DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA, E VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO NCPC, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 22/11/2016, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/11/2016, na seqüência 1369, disponibilizada no DE de 03/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E DA JUÍZA FEDERAL MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDA A JUÍZA FEDERAL ANA PAULA DE BORTOLI.