PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE LABORAL. AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO. VERBAS RECEBIDAS A TÍTULO DE ANTEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e ao apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensos em razão da concessão de AJG. Nada obstante, a autora foi dispensada da devolução das parcelas que recebeu a título de antecipação de tutela porquanto as recebeu de boa-fé.

Insurge-se a Autarquia apenas em relação à exigibilidade dos valores pagos indevidamente à autora. Cita várias decisões em que o Superior Tribunal de Justiça determinou a devolução dos valores recebidos a título de antecipação de tutela posteriormente revogada.

A requerente, em suas razões de apelação, alega incapacidade laboral para a atividade habitual. Requer a procedência da demanda ou a anulação da sentença para realização de nova perícia.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Inicialmente, importa referir que o apelo deve ser conhecido, por ser próprio, regular e tempestivo.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A qualidade de segurado e ao período de carência restaram incontroversos.

Compulsando os autos, observa-se que, durante a instrução processual, foi realizada a perícia judicial (fls.58/60), em 16/05/2013, e sua complementação (fls. 79), em 22/10/2014, pelo Dr. Sebastião Montaury Gomes Vidal Filho, ortopedista, cujo laudo atestou a inexistência de incapacidade laborativa. O perito apontou que a autora (57 anos de idade, costureira) não está incapacitada. Consignou que se trata de doença degenerativa da coluna vertebral, que foi realizado tratamento cirúrgico e que a requerente está recuperada (fls. 60). A fls. 79, reiterou: "a autora apresenta hérnia discal, tratada cirurgicamente com artrodese ... não existe incapacidade ao trabalho".

Como se verifica, o perito concluiu que a autora se encontra capaz para o trabalho não sendo, portanto, de deferir o benefício requerido.

Estampa, ainda, a jurisprudência:

Quanto ao requerimento de nova análise médica-pericial, saliento que a divergência quanto às conclusões do laudo não implica realização de nova perícia ou complementação do procedimento, quando se verifica que as questões formuladas pelo requerente foram devidamente atendidas. Considere-se, ainda, que o médico perito é assistente do juízo, em outras palavras assumiu compromisso perante esse juízo.

Em igual diapasão a jurisprudência:

O INSS requer a reforma da sentença, quanto à necessidade de devolução dos valores recebidos pela segurada a título de antecipação de tutela, tendo em vista que esta restou revogada (fls. 66/67 e 88-v.). Nesse contexto, deve ser prestigiada a evidente boa-fé do segurado e interpretados os preceitos legais aplicáveis à espécie com os temperamentos necessários a garantir a devida proteção do hipossuficiente, que não pode ficar jungido à contingência de ter de devolver valores que já foram consumidos, sob pena de inviabilização do instituto da antecipação de tutela no âmbito dos direitos previdenciários.

Por isso, não se alegue tácita declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/91 ou do art. 475-O do CPC/1973 ou, ainda, repristinação do art. 130 da Lei nº 8.213/91 em sua redação original, porquanto o deferimento da tutela de urgência, em situações de possível conflito com as normas antes referidas, encerra interpretação sistemática e consentânea com a primazia a ser conferida aos princípios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, tendo em vista os fins sociais a que a lei se dirige (art. 5º da LINDN).

É de registrar-se, desde logo, que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido, ao julgar o REsp nº 1.401.560 pela sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, reformada a decisão que antecipa a tutela, está o autor da ação obrigado a devolver os benefícios previdenciários recebidos de forma indevida, tal decisão ainda não transitou em julgado, não vinculando, por enquanto, as decisões proferidas nesta Corte, até porque a questão tratada no REsp nº 1.384.418/SC não diz respeito precisamente à questão dos segurados da Previdência Social.

Todavia, já houve decisão da Corte Especial do STJ, reconhecendo a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, conforme se vê do seguinte precedente:

Além disso, cabe ressaltar que inexiste qualquer modificação na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal quanto à inexigibilidade de devolução de valores percebidos de boa-fé, em razão do recente julgamento do MS 25.430/DF, finalizado em 26/11/2015. Nessa assentada, a maioria do Pretório Excelso reafirmou que as verbas recebidas até o momento do julgamento, tendo em conta o princípio da boa fé e da segurança jurídica, não terão que ser devolvidas, mantendo entendimento de composição anterior daquela honorável Corte:

Considerando-se, pois, que está pendente o trânsito em julgado da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, e que devem ser evitadas decisões contraditórias, mostra-se prudente a manutenção da sentença no ponto em que dispensa o autor da repetição das parcelas recebidas por antecipação de tutela.

Por conseguinte, o julgado deve ser ratificado.

Mantida a sucumbência fixada na sentença.

A sentença julgou improcedente o pedido e declarou que a demandante está dispensada da devolução das parcelas que recebeu a título de antecipação de tutela. Denegado o apelo do INSS e a apelação da parte autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e ao apelo da parte autora.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 559, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E AO APELO DA PARTE AUTORA.