PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. ACRÉSCIMO DE 25%. TRF4. 0014790-54.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por MARIA APARECIDA PEREIRA DE SOUZA em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, acrescida de 25%, conforme previsão do artigo 45 da Lei 8.213/91, caso comprovada a necessidade de auxílio permanente de terceiros.

À fl. 52 foi deferida a antecipação dos efeitos da tutela.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, confirmando a tutela antecipada para condenar a autarquia-ré a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data da cessação do último auxílio-doença (12-03-2010), acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), nos termos do art. 45 da lei de benefícios. Sobre o montante a ser apurado, deverá incidir correção monetária e juros moratórios, estes a contar da citação.

Condenou o INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS recorre, alegando que, segundo o laudo pericial, o autor apresenta incapacidade apenas para trabalhos braçais que demandem esforço físico habitual, tratando-se de incapacidade parcial. Argumenta, ainda, que a parte autora não faz jus ao acréscimo de 25%, tendo em vista que a incapacidade é relativa ao membro superior esquerdo.

Com contrarrazões e por força do reexame necessário, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

 

 Do benefício por incapacidade

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A qualidade de segurado e a carência mínima são incontestes, razão pela qual considero atendidos estes requisitos. 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 136-137v) em 17-09-2015, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

enfermidade: sinovites e tenossinovites - CIDs M658 e M659.

O perito considera que a incapacidade é total e permanente para qualquer atividade profissional que exija esforço físico do membro superior esquerdo, desde o ano de 2010. Informou que a autora apresenta dor e limitação de movimentos com o referido membro, estando impossibilitada, por exemplo, de pentear os próprios cabelos ou estender roupas com o membro acometido. Referiu que seu último trabalho foi em abatedouro de granjeiro, para o qual não pode retornar em face da exigência de movimentos e esforços repetitivos. No que tange à possibilidade de reabilitação profissional, esclareceu que somente é viável em caso de profissão que não exija esforço físico braçal, bem como comporte seu nível de escolaridade (4ª série primária). Informou, ainda, que a autora precisa de assistência permanente de outra pessoa para os atos do cotidiano.

 

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

Quanto ao recurso do INSS, denota-se do laudo pericial que a autora apresenta incapacidade total e permanente para qualquer tipo de atividade. Não é possível a reabilitação profissional, tendo em vista que a autora estudou somente até a 4ª série primária, sempre exerceu trabalhos braçais, como no abatedouro de aves, sendo pouco provável que venha agora a exercer trabalhos burocráticos, que não exijam esforço físico ou movimentos repetitivos. Há que se considerar, ainda, que a autora apresenta muita dor e limitação de movimentos no membro superior esquerdo, que a impedem até mesmo de realizar atividades simples do cotidiano, conforme relatado no referido laudo. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

 

Por outro lado, no que tange ao adicional de 25%, mesmo que a autora necessite de ajuda para determinadas tarefas, como pentear seus cabelos e estender roupa, conforme citado no documento pericial, não está impossibilitada de realizar as atividades mais básicas, como as de higiene pessoal e de se alimentar, etc. O adicional de 25% deve atender a necessidade de segurados que dependem efetivamente do auxílio de terceiros, para a própria subsistência, do contrário equivaleria a um duplo benefício sobre o mesmo fato gerador.

 

Desse modo, o recurso do INSS merece parcial provimento, devendo ser reformada a sentença, neste aspecto.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2010, portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado (12-03-2010), e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas, reformando, em parte, a sentença, nesse ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicada a remessa necessária no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento. No caso dos autos, os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do art. 20, §§3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e a natureza da causa.

 

 

Quando demandado na Justiça do Estado do Paraná, o INSS responde pelas custas (Súmula 20 do TRF4).

 

 Antecipação de tutela

 

Confirmado o direito ao benefício de aposentadoria, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

  Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso do INSS, alterada a sentença para excluir o adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria.

Parcialmente provida a remessa necessária para conceder a aposentadoria por invalidez somente a contar do laudo pericial, restabelecendo-se o auxílio-doença, desde a data da indevida cessação.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa oficial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento ao recurso do INSS.

 

Com a vênia da relatora, divirjo da solução emprestada aos autos, para negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, mantendo o adicional de 25% reconhecido na sentença.

 

Isso porque, indagado sobre se a parte autora necessita assistência permanente de outra pessoa para atos do cotidiano, respondeu o perito, de forma direta, que sim (resposta 7, à fl. 137, verso). Além disso, o fato de ter sido constado, pela perícia, que a autora não pode desempenhar as simples tarefas de "pentear o cabelo e estender roupas" revela a impossibilidade de desempenhar atividades de maior complexidade, como as de higiene pessoal e alimentação.

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1284, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA RELATORA, JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, NO SENTIDO DE CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, O VOTO DIVERGENTE DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS NEGANDO-LHES PROVIMENTO, E O VOTO DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 18-4-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/04/2017, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 27/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE ACOMPANHANDO A RELATORA, JULGAMENTO POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL ROGER RAUPP RIOS, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO. VENCIDAS A RELATORA E A DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.