APELAÇÃO CÍVEL Nº 5062727-38.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ANITA WIEST ANDRZEJEWSKI |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
APENSO(S) | : | 0020511-64.2009.821.0124 |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. DATA DE CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. PREQUESTIONAMENTO.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Na hipótese, a incapacidade parcial e de ordem degenerativa causa óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. Sempre que possível deverá o magistrado fixar a data de cessação do benefício, cumprindo à parte autora, quando persistir a incapacidade, requerer a sua prorrogação perante o INSS. Nos casos em que o magistrado "a quo" deixa de estabelecer o termo final do benefício, escorreito o cancelamento automático após o decurso de 120 dias contados da data da implantação do benefício. 4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. 5. Os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF. 6. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei. 7. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária, nos termos determinados pelo STF, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de julho de 2018.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9423202v8 e, se solicitado, do código CRC 12709CE. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5062727-38.2017.4.04.9999/RS
RELATOR | : | ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
APELANTE | : | ANITA WIEST ANDRZEJEWSKI |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
APENSO(S) | : | 0020511-64.2009.821.0124 |
RELATÓRIO
ANITA WIEST ANDRZEJEWSKI ajuizou ação ordinária em 15/10/2015, objetivando a concessão/restabelecimento do benefício de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez com pedido de antecipação de tutela.
Sobreveio sentença, proferida em 19/06/2017, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos:
[...] relativo ao auxílio-doença para condenar o réu a seu pagamento, desde a data de cessação administrativa (28/08/2015), corrigidos monetariamente pelo IGP-M, desde os respectivos vencimentos, mais juros de 1% ao mês, por se tratar de verba alimentar, desde a citação.
Nessa linha, determino liminarmente providencie o réu na implantação do benefício, comprovando a providência nos autos, em 15 dias, haja vista a constatação do direito e a necessidade da autora, pois se trata de verba para sua sobrevivência.
Sucumbentes reciprocamente, na forma do art. 86, "caput", do CPC, arcarão as partes recíproca e proporcionalmente com as custas processuais. A autora pagará honorários advocatícios ao patrono do réu os quais vão fixados, em R$ 650,00. A parte ré, por sua vez, pagará honorários advocatícios ao procurador da autora, que arbitro em R$ 650,00, nos termos do artigo 86, §89, do CPC, e suspensa a exigibilidade no que sobejar, porquanto a parte autora é beneficiária da AJG.
Obstada a compensação honorária, consoante art. 85, §14 do CPC.
Dispensado o reexame necessário [...].
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus à conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, a contar do trânsito em julgado da demanda. Requer, outrossim, a condenação do INSS ao pagamento integral das custas e dos honorários advocatícios, no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, consideradas também as disposições do novo CPC (ônus sucumbencial recursal).
O INSS, por sua vez, requer (a) a aplicação da Lei 11.960/09 para fins de correção monetária, (b) a fixação dos honorários advocatícios no patamar mínimo, tendo como base de cálculo apenas as parcelas vencidas até a sentença (Súmula 111do STJ), (c) a isenção do pagamento das custas processuais, e (d) o prequestionamento dos dispositivos legais declinados.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 11/02/2016 (Evento 3 - LAUDPERI7), por perito de confiança do juízo, Dr. Evandro Rocchi, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: espondilolistese lombar entre L5-S1, grau I (CID 10 M43.1);
- incapacidade: parcial e definitiva decorrente de doença degenerativa;
- início da doença: desde 12/08/2014;
- início da incapacidade: desde 21/08/2015;
- idade na data do laudo: 48 anos;
- profissão: Agricultora
- escolaridade: Primeiro Grau incompleto.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
Na hipótese resta evidenciado que se trata de patologia degenerativa e parcialmente incapacitante, causando óbice à concessão da aposentadoria por invalidez pretendida. Ressalte-se, ainda, que a redução/limitação da capacidade para o trabalho imposta pelo avanço da idade, tanto para atividades braçais quanto intelectuais, é inerente ao ser humano.
Destarte, a demandante faz jus à concessão do auxílio-doença desde a data da cessação administrativa, em 28/08/2015 (Evento 3 - CONTES/IMPUG8, p. 11).
Data de cessação do benefício
A alteração na sistemática dos benefícios por incapacidade remonta à MP nº 739/2016, revogada em 04/11/2016, seguida da MP nº 767/2017, que entrou em vigor no dia 06/01/2017 (réplica da anterior) sendo posteriormente convertida na Lei nº 13.457/2017, publicada em 27 de junho de 2017.
Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.
[...]
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta lei. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela lei nº 13.457, de 2017)
Depreende-se que o auxílio-doença concedido/reativado judicialmente, sem a fixação do termo final, será automaticamente cessado após 120 (cento e vinte) dias, contados da data da implantação, cumprindo ao segurado, caso o período para recuperação presumido se revele insuficiente, requerer a sua prorrogação perante o INSS, nos 15 (quinze) dias que antecedem a data de cancelamento. A manutenção do benefício após o decurso do prazo presumido (120 dias), portanto, é condicionada à iniciativa do segurado.
Importa ressaltar que a partir do agendamento da nova perícia o benefício não poderá ser cessado até que sobrevenha a reavaliação (Resolução nº 97/INSS/PRES, de 19/07/2010).
Na hipótese, observa-se que a parte autora esteve em auxílio-doença, por força de antecipação de tutela deferida em 19/06/2017 (Evento 3 - SENT22), até 17/11/2017, data do cancelamento administrativo (Evento 14 - OUT3).
Assim, uma vez que o magistrado a quo deixou de estabelecer o termo final do benefício concedido, escorreito o cancelamento automático após o decurso de 120 dias contados da data da implantação do benefício. Portanto, não merece acolhida o pedido da autora formulado na petição do evento 9.
Ademais, sequer foram trazidos aos autos documentos aptos a comprovar a realização de tratamento médico durante o período em se encontrava em auxílio-doença.
Destarte, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença durante o interregno de 28/08/2015 até 17/11/2017.
Em permanecendo a incapacidade a segurada deve requerer novamente o benefício, devendo submeter-se à nova avaliação médica.
Compensação de prestações inacumuláveis
Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.
Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.
Importa ressaltar que conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.
Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009. E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.
Ônus de sucumbência
Entendo que o INSS deverá arcar com o pagamento integral dos honorários periciais e advocatícios.
Acerca da verba honorária, assim dispõe o art. 85 do CPC/2015, in verbis:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
Cumpre ressaltar que as Súmulas 111 do STJ e 76 deste Tribunal se destinam especificamente às ações previdenciárias. Os honorários advocatícios, portanto, devem ter como base de cálculo a parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência.
Na hipótese, considerando que a sentença de procedência, proferida em 19/06/2017, concedeu benefício por incapacidade à parte autora a partir de 28/08/2015, à evidência, o valor da condenação se encontra muito aquém de 200 salários mínimos.
Assim, condeno a autarquia ao pagamento da verba honorária no percentual de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença de procedência, nos termos do §3º do art. 85 do CPC e das Súmulas 111 do STJ e 76 deste TRF.
Em face da sucumbência mínima recursal, deixo de majorar a referida verba.
No entanto, havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada após 15/06/2015, aplica-se a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, e revogou a Lei n. 8.121/85 (Regimento de Custas).
Assim, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reforma-se a sentença para (a) adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária, nos termos determinados pelo STF; (b) condenar o INSS ao pagamento integral dos ônus de sucumbência; (c) fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da condenação; e (d) isentar a autarquia do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e adequar, de ofício, a aplicação dos critérios de correção monetária, nos termos determinados pelo STF.
ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Relator
| Documento eletrônico assinado por ALTAIR ANTONIO GREGORIO, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9423201v7 e, se solicitado, do código CRC 8526899B. | |
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| Signatário (a): | Altair Antonio Gregorio |
| Data e Hora: | 27/07/2018 13:31 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/07/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5062727-38.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00026124320158210124
RELATOR | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
PRESIDENTE | : | Osni Cardoso Filho |
PROCURADOR | : | Dr. Eduardo Kurtz Lorenzoni |
APELANTE | : | ANITA WIEST ANDRZEJEWSKI |
ADVOGADO | : | NEUSA LEDUR KUHN |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
APENSO(S) | : | 0020511-64.2009.821.0124 |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 812, disponibilizada no DE de 06/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E ADEQUAR, DE OFÍCIO, A APLICAÇÃO DOS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NOS TERMOS DETERMINADOS PELO STF.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO |
: | Juíza Federal LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ | |
: | Des. Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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