PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pela parte autora contra sentença proferida em 22/07/2016, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de que trata o artigo 45 da Lei nº 8.213/1991.

 

Em suas razões de apelação, a parte autora alega, preliminarmente, cerceamento de defesa, porquanto necessária a complementação da prova pericial. No mérito, aduz que as conclusões de seu médico assistente são coerentes e comprovam o seu estado de saúde e incapacidade para o trabalho. Requer a anulação da sentença, para que seja realizada  nova prova pericial.

 

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

 

É o relatório.

 

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade.

 

 

No caso dos autos, o autor insurge-se contra a perícia, postulando a anulação da sentença para a reabertura da fase instrutória, com a realização de novo exame pericial, alegando que as conclusões periciais estão divergindo das conclusões de seu médico assistente, repisando o argumento de que está incapacitado para o trabalho devido às patologias das quais padece.

 

Sem razão o recorrente. 

 

Verifica-se que as conclusões periciais foram baseadas no exame clínico do requerente, assim como nos documentos juntados aos autos. Todos os quesitos formulados pelas partes foram respondidos. O fato de as conclusões do perito terem sido contrárias à pretensão do requerente não gera a nulidade do exame.

 

Assim, afasto a prefacial e passo à análise do mérito.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA e sua posterior conversão em  APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, com o acréscimo de 25%, alegando necessitar da ajuda de terceiros.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

A partir da perícia médica realizada em 18/08/2015, por perito de confiança do juízo (evento 36-LAUDPERI1), é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID):  Hérnia abdominal não especificada (K46); Outros transtornos articulares não classificados em outra parte (M25) e  Seqüelas de traumatismos do membro superior (T92);

b- incapacidade: inexistente;

c- grau da incapacidade: prejudicado;

d- prognóstico da incapacidade: prejudicado;

e- início da doença/incapacidade: prejudicado;

f- idade na data do laudo: 53 anos;

g- profissão: pedreiro e pintor.

h- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

 

O perito concluiu que  não há evidências clínicas de incapacidade laborativa, e com base nas conclusões do laudo, o julgador monocrático julgou improcedente o pedido.

 

Nas ações de cunho previdenciário, sabe-se que, via de regra, o julgador firma seu convencimento no laudo pericial. Entretanto, não está adstrito às suas conclusões, podendo se valer de outros elementos de convicção dos autos.

 No caso concreto, visando à comprovação de sua incapacidade para o trabalho, o demandante juntou aos autos documentos capazes de infirmar as conclusões do laudo pericial.

 

Os documentos médicos anexados ao evento 1 (ATESMED5 a 14), consistentes em prontuários de atendimento ambulatorial em hospitais da rede pública de saúde, ou atendimentos de emergência nos referidos hospitais, dão conta de que o demandante é portador de sequela de trauma em clavícula esquerda e hérnia abdominal, patologias que impedem o exercício de atividade que demande esforço físico.

 

É de ver-se, através do histórico dos prontuários de atendimento hospitalar, que o segurado, reiteradamente, apresenta queixas de dor na clavícula esquerda, cujo trauma foi oriundo de um acidente de trânsito (atropelamento), ocorrido em 2012, mas que ainda apresenta reflexos e limitações ao trabalho.

 

Além disso, extrai-se dos documentos, recidiva da hérnia abdominal, que mesmo operada em aproximadamente 2007, estava presente em 2012, quando deu entrada no hospital Associação Beneficente de Canoas, em 13/08/2012, momento em que o médico solicita avaliação para cirurgia.

 

Observa-se da declaração da Secretaria Municipal da Saúde de Viamão - Centro de Atenção Psicossocial Álcool e Drogas (CAPS), em 12/02/2014 (Atestmed13), que o autor freqüentava o centro uma vez por semana, pelo uso de drogas.

 

Derradeiramente, o atestado (Atestmed14) médico emitido em 19/11/2014, por médico da rede pública de saúde, referindo a presença da hérnia inguinal e hérnia abdominal, sem obstrução, bem como que o segurado não pode realizar esforço físico forte, estando impossibilitado de realizar seu trabalho.

 

Portanto, considerando que o demandante é portador de várias patologias que, mesmo que individualmente consideradas, não gerassem incapacidade, o somatório das mesmas induz à conclusão de incapacidade laboral, porquanto o ser humano deve ser considerado como um todo e suas potencialidades devem ser individualmente consideradas, dentro de uma perspectiva holística. Ademais, somados aos problemas de saúde relacionados, devem ser consideradas as condições pessoais do demandante, como escolaridade, idade e grau de instrução que autorizam a concessão do auxílio-doença.

 

 

No caso dos autos, o autor requereu administrativamente o auxílio-doença em 24/06/2014 (evento 1-INDEFERIMENTO). Segundo se extrai de todo o conjunto probatório dos autos, constata-se que a incapacidade parcial e temporária já se fazia presente naquela data, razão pela qual o benefício deve ser implantado a contar da DER.

 

 

 

Ressalto que o pedido do adicional de 25% sobre a aposentadoria por invalidez,  de que trata o artigo 45 da Lei de Benefícios,  resta prejudicado, já que a concessão, nesta instância revisora, foi de auxílio-doença.

 

 Compensação de prestações inacumuláveis

 

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

 

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Logo, em observância à legislação, deve o benefício ora deferido ser implantado por 120 dias, cabendo ao segurado requerer a sua prorrogação nos termos do art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

 

Considerando a impossibilidade de se estabelecer com precisão o valor mensal do benefício aqui deferido, não é possível desde logo saber a quantos salários-mínimos equivalerá o total da condenação, para efeitos de enquadramento do percentual de honorários da tabela do parágrafo 3º, incisos I a V, do art. 85 do NCPC.

 

Assim, caberá ao INSS o pagamento dos honorários de sucumbência, integralmente, a serem definidos pelo juízo de origem, nos termos do § 4º, II, do art. 85 do NCPC, sobre o valor da condenação, considerando-se as parcelas vencidas até a decisão de procedência. A fixação deverá observar os critérios e limites previstos nos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo legal.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, com imediata implementação do benefício, ressalvada a alta programada aqui estabelecida, de 120 dias.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso  e determinar a implantação do benefício.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 179, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.