PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data. 4. Nos termos do julgamento do REsp 1.495.146 (Tema 905), pelo STJ, em 02/03/2018, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do INPC. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09. 5. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS). 6. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação e de reexame necessário de sentença publicada em 28/10/2015  na qual o juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo o benefício de auxílio-doença desde 01/06/2014, condenando o INSS ao pagamento das parcelas vencidas corrigidas pelo INPC, acrescidas de juros moratórios de poupança. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios à parte autora, estes fixados em 10% das parcelas vencidas da condenação. Por fim, sujeitou a sentença ao reexame necessário.

 

A parte autora, em suas razões, requereu a reforma parcial da sentença, para que o termo inicial do benefício postulado seja fixado na data do requerimento administrativo.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Aprecia-se o presente recurso sob a vigência da Lei n.º 13.105/15, o novo Código de Processo Civil, sendo necessário obviar, diante dos princípios constitucionais da irretroatividade e da imediatidade da lei processual, expressamente adotados no art. 14, inc. II e1.046, caput do referido diploma processual e diante do princípio tempus regit actum, segundo o qual cada ato processual deve ser analisado segundo a lei vigente à época de sua realização, que considero adequada a aplicação da Teoria dos Atos Processuais Isolados para a solução de aparente antinomia entre as normas possivelmente aplicáveis.

 

Assim sendo, explicito a lei aplicável segundo o critério supra descrito. Será considerada aplicável a lei da data:

 

(a) do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Nos termos da decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório caso a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se ao termo inicial do benefício.

Entretanto, por conta da remessa oficial, inicialmente, confiro os demais requisitos para a concessão do benefício.

 

O trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

 

A atividade rural de segurado especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Desde logo ressalto que somente excluirá a condição de segurado especial a presença ordinária de assalariados - insuficiente a tanto o mero registro em ITR ou a qualificação como empregador rural (II b) - art. 1º, II, "b", do Decreto-Lei 1166, de 15.04.71. Já o trabalho urbano do cônjuge ou familiar, relevante e duradouro, não afasta a condição de regime de economia familiar quando excluído do grupo de trabalho rural. Finalmente, a constitucional idade mínima de dezesseis anos para o trabalho, como norma protetiva, deve ser interpretada em favor do protegido, não lhe impedindo o reconhecimento de direitos trabalhistas ou previdenciários quando tenham efetivamente desenvolvido a atividade laboral.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Nos casos de trabalhadores informais, especialmente em labor rural de bóia-fria, a dificuldade de obtenção de documentos permite maior abrangência na admissão do requisito legal de início de prova material, valendo como tal documentos não contemporâneos ou mesmo em nome terceiros (patrões, donos de terras arrendadas, integrantes do grupo familiar ou de trabalho rural). Se também ao bóia-fria é exigida prova documental do labor rural, o que com isto se admite é mais amplo do que seria exigível de um trabalhador urbano, que rotineiramente registra suas relações de emprego.

 

 

Como início de prova material do labor rural juntou a parte autora os seguintes documentos:

a) notas e contranotas de produtor rural emitidas em nome de Celírio Witt, Rosa Maria de Moraes Feijó Witt e Éderson Feijó Witt, datadas de 18/04/2007, 16/08/2007, 18/04/2008, 17/09/200814/11/01/201004/04/2010, 03/06/2010, 03/10/2010, 0604/201104/09/2011, 25/07/2012, 18/07/2012, 19/10/201203/05/201310/05/2013, 02/08/2013 (fls. 14-30);

b) certidão de casamento, datada de 12/11/1983, em que o nunbente, Celirio Witt, foi qualificado como agricultor (fl. 32);

c) certidão de nascimento de Élinton Feijó Witt, datada de 24/11/1998, em que o autor foi qualificado como agricultor (fl. 33);

d) certidão de nascimento de Alisson Feijó Witt, datada de 19/04/2000, em que o autor foi qualificado como agricultor (fl. 34).

Tais documentos correspondem ao início de prova material exigido para o reconhecimento da condição de segurada especial do autor e compreendem o período de carência exigido para a concessão do benefício de incapacidade.

A prova material juntada aos autos foi devidamente corroborada pela prova testemunhal colhida em audiência de instrução, nos seguintes termos (fls. 102-106):

A testemunha Renato Gross do Nascimento declarou que Celirio era produtor rural, nos 25 anos em que o conhece; que a propriedade é da família deles, e tem o tamanho de 1, 1,5 ha., só a família a trabalha, de forma braçal; que hoje ele não trabalha mais, há 1 ano, 1 ano e meio; que eles plantavam feijão, banana, milho, para sobrevivência.

A testemunha Romildo da Rosa Silva afirmou que conhece o autor como agricultor há 20 anos; que a terra é da família dele e trabalhada sem funcionários; que a área é pequena, que trabalham só na enxada; que atualmente ele não trabalha; há mais ou menos 1 ano, que a família dele trabalha a terra, que plantavam feijão, aipim, que

A testemunha Maria Edemina Trisch Konig declarou que o conhece desde que ele nasceu; que ele se criou trabalhando na agricultura; que a propriedade é da família; que a área é de 1 ou 2 ha.; que só a família trabalha, "na mão mesmo"; que ele está doente faz um ano; que eles plantavam para o gasto, feijão, verduras, para o consumo.

Observa-se, à míngua do relato de algumas testemunhas, que o autor comercializava alguns dos produtos, o que o comprova o registro das notas de produção rural, de modo que se conclui que o cultivo era para o consumo da família com a venda do excedente.

Assim, presente início de prova material, complementada por prova oral, no período controverso, devida é a admissão da condição do autor como segurado especial à época do óbito.

Da incapacidade da autora.

A partir da perícia médica realizada em 15/07/2014 (fls. 67-72), por perito de confiança do juízo, Dr. Carlos R. Maltz, especialista em Ortopedia e Traumatologia, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): M 545 - osteartrose de coluna lombar;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: temporária;

- início da doença/incapacidade: 06/2014;

- idade na data do laudo: 52 anos;

- profissão: agricultor;

- escolaridade: Primeiro Grau.

O perito de confiança do juízo indicou que a autora possui incapacidade parcial e temporária. Aponta, no laudo, data de início de incapacidade em 06/2014.

 

O laudo, lançado em julho de 2014, possui data próxima à data do requerimento administrativo, formulado em 03/04/2014 (fl. 13), de modo a descrever realidade fática que estava presente na data do referido requerimento, ainda que aponte que a incapacidade atinge o segurado apenas a partir de junho de 2014.

Observa-se, ademais, que o segurado apresentou atestado médico, datado de 03/04/2014 (fl. 43), em que médico especialista da rede pública de saúde atestou a incapacidade laborativa do autor para o exercício de sua atividade habitual diante dos CIDs M 15, M 99.5 e M 16, Poliartrose, Coxartrose e Estenose de disco intervertebral. Observa-se que as enfermidades apontadas encontram-se no espectro analisado na data do laudo, sendo de se concluir que a incapacidade se encontrava presente na data do referido atestado e, portanto, na data do requerimento administrativo.

Disto decorre o provimento do recurso da parte autora.

Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, a despeito de não ficar adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova, não foram trazidos aos autos documentos médicos aptos a afastar as conclusões periciais, bem como a presunção de legitimidade do laudo pericial administrativo que concluíram pela capacidade para o trabalho.

 

Ademais, a existência de patologia ou lesão nem sempre significa incapacidade para o trabalho. Doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo da gravidade da moléstia, das atividades específicas ao exercício laboral e da sujeição e resposta ao tratamento indicado. Portanto, nem toda enfermidade gera a incapacidade necessária ao deferimento dos benefícios previdenciários postulados.

No caso dos autos observa-se que existem condições para se considerar presente incapacidade para o exercício da atividade habitual do autor, que exige esforço físico considerável, incapacidade temporária, todavia. Deste modo, e considerado que autora, segundo indicam as testemunhas exerceu atividade laborativa rurícola em período superior ao período de carência, dá azo à concessão do benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo (03/04/2014).

 

O benefício do auxílio-doença tem caráter temporário, nos termos dos artigos 101 da lei nº 8.213/91 e 71 da lei nº 8.212/91, de modo que a autarquia não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do segurado.

 

Recentemente, com a publicação da Lei nº 13.457/2017, em 27 de junho de 2017, houve a implantação de mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

 

Inovação relevante, especialmente para casos como o presente, foi a alteração (art. 1º da Lei 13.457/2017) do art. 60 da lei nº 8.213/91, consoante segue:

 

 

Denota-se, portanto, que a legislação prevê expressamente, a fixação do prazo de cento e vinte dias para cessação do benefício, quando a sua concessão, ainda que judicial, não determinou prazo final.

 

Logo, em observância à legislação, deve o benefício ora deferido ser implantado por 120 dias, cabendo ao segurado requerer a sua prorrogação nos termos do art. 60, § 9º, da lei nº 8.213/91.

 

 

A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

 

Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR  5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

 

Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

  

No caso, a considerar que a sentença alvitrou-se à orientação do STJ, nada a reparar na sentença.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes da entrada em vigor do NCPC, e diante do exposto no tópico relativo ao direito intertemporal, esclareço que são inaplicáveis as regras do CPC/2015 ao caso e, portanto, não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.

  

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Deste modo, por conta da remessa oficial, reforma-se a sentença no ponto.

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, desde o requerimento administrativo, com imediata implementação do benefício, ressalvada a alta programada aqui estabelecida, de 120 dias.

Reconhecida a isenção das custas processuais em favor do INSS.

Determinada a implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, dar parcial provimento à remessa oficial e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/08/2018, na seqüência 27, disponibilizada no DE de 06/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.