PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1.  Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar, de ofício, os consectários da condenação, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por MARCIO LUIZ DA LUZ NUNES  contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, visando à obtenção de provimento jurisdicional que, inclusive em sede de antecipação dos efeitos da tutela, condene a autarquia-ré a restabelecer seu benefício de auxílio-doença, cancelado na via administrativa em 14-01-2015, convertendo esta prestação em aposentadoria por invalidez, inclusive com o acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) de que trata o artigo 45, da Lei n.º 8.213/91, bem assim a indenizar o dano moral decorrente do cancelamento da prestação.

 

A sentença, proferida em 13/10/2016, afastando a preliminar suscitada e ratificando a antecipação da tutela concedida anteriormente, julgou parcialmente procedentes os pedidos, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde seu indevido cancelamento, em 14-01-2015, e a proceder à conversão do mesmo em aposentadoria por invalidez a contar de 26-02-2016. Por conseguinte, condenou o réu ao pagamento dos valores relativos ao benefício de auxílio-doença no período antes referido, bem como aqueles devidos pela aposentação até a efetiva implantação do benefício em folha de pagamento, restando desde logo autorizada a compensação das parcelas pagas na via administrativa por força da tutela concedida antecipadamente.

 

Inconformada, recorre a parte autora, requerendo a reforma da sentença no tocante ao termo inicial da aposentadoria por invalidez, postulando que remonte à  DER (09/12/2013).Volta-se ainda contra o indeferimento do pedido de pagamento de dano moral, repisando os argumentos da inicial. Por fim, quer o afastamento do pagamento dos honorários advocatícios, devendo ser arcada a verba apenas pelo INSS.

 

O INSS, por sua vez, alega que a parte autora não faz jus à aposentadoria por invalidez, porquanto necessária a comprovação de incapacidade total para qualquer atividade profissional, o que não é o caso dos autos, uma vez que a perícia constatou incapacidade parcial.

 

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo os recursos, visto que adequados e tempestivos.

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 26/02/2016 (evento 24), por perito de confiança do juízo,  é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS ou SIDA), CID B24; Epilepsia e Síndromes Epilépticas Sintomáticas, CIDG40.1;Hipertensão Arterial Sistêmica, CID I10;

- incapacidade:existente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: permanente

- início da doença/incapacidade: desde o ano de 2012;

- idade na data do laudo:41 anos;

- profissão: vigilante armado;

- escolaridade: Ensino Fundamental incompleto.

 

O laudo pericial concluiu que o autor, portador de SIDA, está incapacitado parcial e permanentemente para o trabalho, para atividades que exijam esforços físicos e musculares.

 

Consigna o "expert" que ocorre possibilidade de tratamento com estabilização da moléstia AIDS, porém no momento não ocorre possibilidade de cura desta moléstia. A epilepsia deve ser tratada por toda a vida do Autor.

 

 

Aduz o perito que a incapacidade remonta a pelo menos outubro de 2013.

Ao justificar que o autor está incapacitado permanentemente para o trabalho, o perito esclarece que o que determina a incapacidade definitiva é a presença de lesões incapacitantes de natureza permanente ocasionadas por complicações ou sequelas das complicações oportunistas ou pelo tratamento.

 

A incapacidade para o exercício da atividade profissional habitual do autor se dá porque o grau de esforço exigido é grande e consiste em executar atividade parapolicial (que exerce atividade policial sem pertencer à polícia), procedendo à vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos, públicos ou privados, bem como a segurança de pessoas físicas, e também realizando o transporte de valores ou garantindo o transporte de valores ou o transporte de qualquer outro tipo de carga.

 

Portanto, o autor faz jus ao reconhecimento do direito à percepção da aposentadoria por invalidez, uma vez que, segundo se extraiu de todo o conjunto probatório dos autos, em especial da prova pericial, está incapacitado para o exercício de sua atividade profissional, de maneira permanente.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, razão assiste à parte autora, quando pretende que a aposentadoria remonte à DER. Tendo o perito afirmado que a incapacidade remonta a pelo menos outubro de 2013, e sendo o requerimento de dezembro daquele ano, a pretensão a que a aposentadoria remonte à data da DER merece acolhida.

 

 

No tocante ao pleito indenizatório, a regra geral é de que o indeferimento ou suspensão de benefício previdenciário, por si só, não se presta à caracterização do dano moral.

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de ser "incabível a indenização por dano moral se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária". (AC 2004.72.10.001590-6, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira).

 

A matéria já foi analisada por esta 6ª Turma, no julgamento da AC nº 0001781-76.2008.404.7001/PR, sob a relatoria do Des. Federal João Batista Pinto Silveira, que assim consignou no voto condutor:

 

 

Desta forma, inexistindo comprovação de ter o ato administrativo sido desproporcionalmente desarrazoado, inexiste direito à indenização por dano moral. O desconforto gerado pelo não-recebimento temporário do benefício resolve-se na esfera patrimonial, mediante o pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

 

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

 

Em face do acolhimento do recurso do autor, há necessidade de readequação da verba honorária fixada na sentença.

 

Assim, os honorários advocatícios serão devidos pelo INSS,   fixados à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas nº 76 do Tribunal Regional e nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

Ainda, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 5%, em face do trabalho adicional com a interposição do recurso, logrando êxito.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

 

 

Apelo da parte autora parcialmente provido, para reconhecer o direito à percepção da aposentadoria por invalidez a contar da DER. Recurso do INSS improvido. Adequados, de ofício, os consectários da condenação.

 

  Dispositivo

 

Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os consectários da condenação, dar parcial provimento ao apelo da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/05/2018, na seqüência 121, disponibilizada no DE de 18/04/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.