PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

1.  Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data da cessação administrativa,  convertido em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial, uma vez evidenciado que a incapacidade total e definitiva estava presente nesta data.

4. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-E. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar, de ofício, os consectários da condenação, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença, proferida em 30/04/2018, que  julgou parcialmente procedente o pedido  para:

 

a) determinar ao réu que restabeleça à parte autora o benefício de auxílio-doença cessado em 01.07.2016 (NB 614.238.919-5), a partir do dia imediatamente seguinte; e

b) condenar o réu a pagar à parte autora as prestações vencidas e vincendas atinentes ao referido benefício, sobre as quais incidirão correção monetária e juros de mora nos termos da fundamentação; o montante devido será apurado na fase de execução.

 

A parte autora, em suas razões, sustenta que faz jus à aposentadoria por invalidez, desde a concessão do auxílio-doença, uma vez que restou demonstrada no laudo a sua incapacidade total para o trabalho.

 

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 06/03/2018 (evento 18), por perito de confiança do juízo, Dr. Henrique Alfredo Bertolucci, especialista em Medicina do Trabalho, é possível obter os seguintes dados:

 

- enfermidade (CID): neoplasia maligna de língua;

- incapacidade: existente;

- grau da incapacidade: parcial;

- prognóstico da incapacidade: definitiva;

- início da doença/incapacidade: desde o ano de 2006;

- idade na data do laudo: 42 anos;

- profissão: professor de história;

- escolaridade: Ensino  Superior completo.

 

O perito, na história da doença, consignou que o autor foi vitimado por câncer de língua, diagnosticado em 2006, quando se submeteu à leucopasia.  Em 2009 surgiu nova mancha, com tumoração, tendo realizado tratamento  cirúrgico e afastado do trabalho por 60 dias.  Em 2014, após nov a recidiva, foi submetido a novo tratamento cirúrgico, com indicação de radioterapia e fonoterapia.

 

Veja-se os comentários lançados no exame pericial:

 

 

 

Portanto, a conclusão foi a de que, para a atividade de professor, ou outras que demandem oratória, o autor encontra-se total e definitivamente incapacitado.

 

Com base nas informações do perito, o julgador monocrático julgou parcialmente procedente o pedido, condenando o INSS ao restabelecimento do auxílio-doença, desde sua cessação, em 2016, enfatizando que depois de submetido a processo de reabilitação profissional, seja dado como habilitado para o desenvolvimento de atividade compatível com suas limitações funcionais ou, sendo considerada insuscetível de reabilitação para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência, for aposentado por invalidez, conforme o disposto nos artigos 59, 62 e 42 da Lei nº 8.213/91.

 

O autor, inconformado com a sentença, apela e requer a concessão da aposentadoria por invalidez.

 

Inicialmente cumpre referir que desde a descoberta e tratamento da doença até os dias atuais, passaram-se mais de dez anos, tendo sido o benefício cessado em 2016, por conclusão de aptidão laboral. Trata-se de doença que acometeu o autor desde 2006 e por conta de sua má evolução, com recidivas, foi submetido a muitos procedimentos cirúrgicos, tendo sido o último em 2016.

 

O autor, embora seja pessoa ainda jovem, pois hoje conta com 43 anos de idade, possui sequela de tratamento de neoplasia maligna de língua, que lhe prejudica sobremaneira o desempenho da atividade profissional para  a qual se habilitou, como professor, bem como é obeso, diabético e também é portador de glaucoma, doenças para as quais precisa manter tratamento e cuidados continuados.

 

Embora, em tese, possa ser reabilitado para outra atividade, necessário observar que, já no ambiente de seu trabalho habitual, foi desviado de sua função de professor para a  de orientação pedagógica (informação constante do laudo pericial), sem que pudesse desenvolvê-la com sucesso, igualmente pelas mesmas razões de estar limitado ao trabalho de professor, já que precisava se comunicar e as dificuldades da fala (bem como o fato de morder a língua constantetemente, ocasionando sangramentos), acabou por acareetar a  dispensa do trabalho e encontra-se desde então desempregado.

 

No caso sob exame, não e trata apenas de tentar recolocar o autor no mercado de trabalho, mas atentar para o fato de que as dificuldades advindas das sequelas que a doença deixou lhe causam restrições em qualquer atividade, pois a fala é elemento essencial de comunicação entre as pessoas, e através da comunicação verbal se estabelecem os vínculos, as reslações e o respeito mútuo. Não se trata de considerar apenas aqueles que conseguem se comunicar fluentemente, através da comunicação verbal, como pessoais saudáveis ou inseridas na sociedade. O caso é que o demandante, com  sua qualificação profissiona,l não consegue mais desenvolver sua atividade profissional ou outra similar, visto que a própria instituição de ensino para a qual exercia seu ofício, ao desviá-lo para outra atividade, distante da docência, concluiu por demiti-lo em razão das dificuldades de comunicação com os jovens, público para o qual desenvolvia seu ofício.

 

Não seria justo que o Estado colocasse à margem da sociedade aquele que não mais consegue se enquadrar nos padrões impostos, e fazê-lo exercer atividade de menor complexidade, ou qualificação profissional, ao que tudo indica,   com salário mais baixo do que merece.

 

Neste contexto, considerando a gravidade das sequelas que resultaram do tratamento da doença, bem como a qualificação profissional do autor, pessoa com nível superior, acostumada ambientes de ensino, ser recolocada para outra atividade que em nada se assemelha à sua formação, entendo seja de conceder-lhe a aposentadoria por invalidez.

 

Assim, deverá o auxílio-doença, cessado injustamente, em 2016, ser restabelecido  e convertido em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial, momento em que constatada a incapacidade para o exercício da atividade de professor, de forma definitiva.

 

 

Cumpre ressaltar que devem ser abatidos das prestações devidas na presente demanda os valores eventualmente já adimplidos pelo INSS a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

                  

 

A partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo Supremo Tribunal Federal, em 20/9/2017, restou superada a controvérsia acerca dos índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

 

Em síntese, decidiu a Corte Suprema que nas demandas previdenciárias (relações jurídicas de natureza não-tributária) o índice de correção monetária para atualização das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo - Especial (IPCA-E), considerado mais adequado para capturar a variação de preços da economia e recompor o valor do débito desde a data fixada na sentença até o efetivo pagamento final, inclusive para os precatórios. Decidiu ainda, quanto aos juros de mora, que se deve utilizar o índice de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

 

Ainda que não haja acórdão publicado do referido julgamento, conforme entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal, a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED/RS, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 29/8/2017). Portanto, o cálculo das parcelas devidas deve ser definitivamente alinhado aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo STF.

 

Nestes termos, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto trata-se de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.

 

Logo, no caso concreto, observar-se-á a sistemática do Manual para Orientação e Procedimento para os Cálculos da Justiça Federal, até 29-6-2009.E, após essa data, ou seja, a contar de 30-6-2009, coincidente com o início da vigência do artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, pelo qual conferida nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, deverá ser utilizada a metodologia ali prevista para os juros de mora, que são devidos a contar da citação, de forma não capitalizada; e, a título de correção monetária, será aplicado o IPCA-E.

 

Os consectários da condenação devem ser adequados, de ofício, ao entendimento acima.

 

 

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

 

Aplica-se, portanto, em face da atuação do advogado, em sede de apelo, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a para 15% sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do art. 85 do NCPC.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Reconhecido o direito da parte autora ao benefício, mantida a antecipação dos efeitos da tutela deferida na sentença.

 

 Reforma-se a sentença a fim de reconhecer ao segurado o direito ao benefício de auxílio-doença, desde a cessação, e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial.

 

Adequados, de ofício, os consectários da condenação. Majoração dos honorários advocatícios.

 

 

 

Ante o exposto, voto por adequar, de ofício, os consectários da condenação,  dar provimento à apelação da parte autora.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/07/2018, na seqüência 245, disponibilizada no DE de 03/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.