PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS...

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.  CUSTAS PROCESSUAIS. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. PREQUESTIONAMENTO.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

3. Termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, uma vez evidenciado que a incapacidade estava presente àquela data, afastada a preexistência da doença, pela comprovação de agravamento do quadro, convertendo o benefício em aposentadoria por invalidez a contar do laudo pericial, momento em que atestada a condição definitiva de incapacidade.

5. Nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, a correção monetária dos débitos da Fazenda Pública se dá através do IPCA-e. Os juros moratórios devem atender a disciplina da Lei nº 11.960/09.

6. O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS)

7. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/88.

8. Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária proposta por Geraldo Antonio Potter em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença, desde o indeferimento administrativo em 09/05/2011 (NB 546.047.778-2), ou, se for o caso, a concessão de aposentadoria por invalidez, com o pagamento das parcelas atrasadas. 

A sentença, proferida em 09/03/2017, julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e de  honorários advocatícios de sucumbência, os quais foram fixados em 10% sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º a 7º, do Novo Código de Processo Civil, suspensa, contudo, sua exigibilidade, tendo em vista a concessão do benefício da Justiça Gratuita.

Em suas razões de inconformismo, a parte autora requer a reforma da sentença, alegando que, embora tenha ingressado ao RGPS quando já acometido da doença, seu quadro agravou-se, fazendo jus ao benefício pretendido.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

 

É o relatório.

 

Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.

 

 Premissas

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 42, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 59, da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

 

 

No caso sub examine, a controvérsia recursal cinge-se à verificação da incapacidade da parte autora.

 

A partir da perícia médica realizada em 13/12/2016 (evento 28), por perito de confiança do juízo, Dr. Henrique Alfredo Bertolucci, especialista em perícias médicas, é possível obter os seguintes dados:

 

a- enfermidade (CID):insuficiência venosa crônica e linfedema grau 3 em membro inferior esquerdo;

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e- início da doença/incapacidade: desde o ano de 12/05/99;

f- idade na data do laudo: 61 anos;

g- profissão: pedreiro.

 

 O perito consignou que o autor é portador de insuficiência venosa crônica CEAP6 e linfedema grau 3 em membro inferior esquerdo. Atesta que a canela, tornozelo e pé esquerdo têm edema importante e incapacitante. A perna esquerda tem o dobro do tamanho da perna direita, não consegue dobrá-la, agachar-se, erguer peso, correr ou subir escadas. Tem duas extensas úlceras em maléolos que não permitem trabalho, além de serem feridas abertas que podem facilmente infectar em ambiente sujo como é o da construção civil.

 

A perícia atestou que a data de início da incapacidade é 12/05/99.

 

A sentença entendeu que o autor não faz jus ao benefício porque a doença que vitima o autor é anterior ao ingresso ao RGPS.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

No caso dos autos observa-se, de todo o histórico da doença, que houve o agravamento do quadro. Embora seja portador da doença desde 1999, os documentos trazidos aos autos dão conta de que o autor laborou como servente de obras e que, apenas após o agravamento da doença, foi obrigado a requerer o benefício, por não mais ter condições de continuar trabalhando.

 

O atestado emitido pelo Dr. Gustavo Santi, em 13/10/2011 (evento 1-PORCADM4), aponta a doença, com acompanhamento clínico desde 2004, estando, na data do atestado, incapacitado para o exercício de atividade laboral, devido às dificuldades para deambular, entre outras.

 

Ao que tudo indica, pelos atestados (evento 1-LAUDO10), a incapacidade sobreveio à filiação, devido ao agravamento da doença, dando conta de que, em 2011, ano do requerimento, o quadro não apresentava melhora, mesmo com os tratamento empreendidos, inclusive cirúrgico, sem regressão dos sintomas.

 

O atestado mais atual, de 2016, emitido pelo mesmo médico que atendia o demandante, ligado à rede pública de saúde, refere a piora progressiva do quadro .

 

Neste contexto, havendo comprovação de que a doença agravou-se, após a filiação, é de reconhecer-se o direito do autor à concessão do auxílio-doença, desde o requerimento, em 13/10/2011 (evento 1-PROCADM4), convertendo em aposentadoria por invalidez a contar do laudo pericial, uma vez que ali constatada a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho.

 

Ressalto que o perito asseverou incapacidade total para atividades que exijam deambulação e peso, como é o caso da atividade habitual do demandante, sendo certo que a melhor medida é o reconhecimento à concessão da aposentadoria por invalidez, a contar do laudo pericial, conforme a fundamentação, levando em conta as condições pessoais do autor, como idade avançada, formação acadêmico profissional, com habilidades apenas para atividades braçais, para as quais tem impedimento médico, sendo improvável uma tentativa de reabilitação profissional.

 

Neste contexto, o recurso merece acolhida.

 

 

Nada obstante os termos do presente recurso, tenho que a partir do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE (Tema 810), pelo egrégio Supremo Tribunal Federal em 20 de setembro de 2017, inexiste controvérsia sobre os índices de juros moratórios e correção monetária a serem adotados no cálculo das parcelas previdenciárias pretéritas devidas pela Autarquia Previdenciária.

É certo que ainda não tem acórdão publicado do decidido no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810). Contudo, conforme entendimento do egrégio Supremo Tribunal Federal a existência de precedente firmado pelo Tribunal Pleno desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma (RE 993.773 AgR-ED RS, rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 29-08-2017).

Nessa linha de entendimento, o cálculo das parcelas devidas deve ser alinhado definitivamente aos critérios de juros e correção monetária determinados pelo e. STF.

 

 

 

Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Assim, e considerando os critérios do parágrafo 2º, incisos I a IV, do art. 85 do NCPC, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, considerando as parcelas vencidas até a presente data.

 

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, § único, da Lei Complementar Estadual nº 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando o demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

 

À vista do provimento do apelo da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito à percepção do auxílio-doença, desde a DER e sua conversão em aposentadoria por invalidez, a contar do laudo, condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios. Imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/10/2017, na seqüência 205, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.