PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. EMPREGADA...

8. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do novo Código de Processo Civil, assegurado o direito à manutenção de benefício mais vantajoso, eventualmente já concedido na via administrativa.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

A parte autora, em sua apelação, busca a reforma da sentença para obter a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez. Destaca que a perícia judicial constatou comprometimento permanente de forma grave de 75% da função do membro superior esquerdo, comprometendo em 52,5% a capacidade física da requerente, o que gera a incapacidade laboral definitiva para a função de doméstica, neste percentual. Entende que está inválida permanentemente para a função de doméstica, que sempre exerceu.

Já o INSS, em seu recurso, pretende a reforma da sentença para negar o benefício por incapacidade à parte autora. Alega que as perícias administrativas não constataram incapacidade, enquanto o perito judicial baseou seu parecer unicamente nas informações fornecidas pela parte autora. Ademais, destaca que o perito judicial apontou que a parte autora pode realizar outras atividades mais leves, o que significa não estar incapaz para o trabalho. Na eventualidade de ser mantido o benefício, defende a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial em juízo.

A parte autora apresentou contrarrazões.

Os recursos foram recebidos pelo magistrado a quo apenas no efeito devolutivo, em virtude da antecipação dos efeitos da tutela.

Subiram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Controverte-se a existência de incapacidade para concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

A sentença afastou a coisa julgada como pressuposto processual negativo. Ocorre que o magistrado a quo laborou em equívoco, ao apreciar essa preliminar que não foi arguida pelo INSS e não há notícia de ação judicial na Justiça Federal sobre matéria idêntica à tratada na presente ação. Logo, merece reforma a sentença, nesse ponto.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência, salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

A parte autora alega que fora constatada sua incapacidade permanente para o trabalho, sendo-lhe devida a aposentadoria por invalidez. O INSS, ao contrário, defende que não há incapacidade que justifique a concessão de benefício, seja auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.

Para analisar as condições laborais da parte autora, foi designada perícia médica, realizada em 23/08/2012, constando o laudo pericial no Evento 1, OUT1, p. 85-94.

O perito apontou que a parte autora apresenta sequela decorrente de extirpação cirúrgica de mama esquerda, ampliada até a região axilar esquerda com esvaziamento local. Fora diagnosticada metástase local, gerando comprometimento permanente de forma grave (75%) da função do membro superior esquerdo, levando a um comprometimento de 52,5% da capacidade física da parte autora, 75% dos 70% que seriam a perda total da capacidade. Assim, afirmou que a capacidade laboral para a função de doméstica foi comprometida de forma definitiva, neste percentual, havendo capacidade residual de 47,5%.

O início da doença e da incapacidade foi fixado em 26/12/2008, quando a parte autora realizou a cirurgia de mastectomia esquerda. Ao exame físico, o perito constatou que a parte autora apresenta cicatriz cirúrgica em hemitórax esquerdo, indo até a axila esquerda; não eleva o ombro esquerdo acima de 45º; tem redução da força muscular de membro superior esquerdo com hipotrofia evidente e apresenta edema de membro superior esquerdo.

Em que pese o perito tenha afirmado a incapacidade definitiva e permanente em termos percentuais, verifico que as restrições físicas constatadas no exame clínico indicam que a parte autora não tem condições de voltar a desempenhar a atividade de doméstica, que lhe garantia o sustento. As tarefas inerentes à atividade de empregada doméstica exigem a mobilidade total dos membros superiores, bem como a preservação da força muscular dos braços, para as atividades de limpeza, tais como varrição, tirar pó de móveis e objetos, carregar baldes com produtos de limpeza, lavar roupas e louças, limpar cômodos e banheiros do ambiente doméstico. Então, as sequelas apontadas pelo perito judicial são de tal magnitude que comprometem, definitivamente, a parte autora para o exercício das atividades inerentes à profissão de empregada doméstica.

Diante desse quadro, concluo que há incapacidade permanente, sem possibilidade de reabilitação, a partir de 26/12/2008 (DII), quando a parte autora realizou a cirurgia de mastectomia da mama esquerda, ficando com as sequelas decorrentes do procedimento invasivo que lhe causou a incapacidade para o trabalho.

Na data de início da incapacidade, verifico que a parte autora mantinha a qualidade de segurado e preenchia o período de carência, pois a CTPS registra o contrato de trabalho como empregada doméstica de Sueli de Fátima Acordi Bandeira, nos períodos de 01/04/2003 a 04/01/2008 e novamente a partir de 01/08/2008, sem data de saída (Evento 1, OUT1, p. 15).

Atendidos os requisitos previstos em lei, observo que a parte autora obteve a concessão prévia de auxílio-doença na via administrativa, o qual foi mantido de 26/12/2008 a 25/12/2009 (Evento 1, OUT1, p. 24 e 26).

Nesse caso, deve ser restabelecido o auxílio-doença, a partir de 26/12/2009, com a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 23/08/2012, data em que realizada a perícia médica judicial, ocasião em que definitivamente constatada a incapacidade permanente da parte autora, seguindo o entendimento consolidado nesta C. Turma. Assim, deve ser parcialmente reformada a sentença, nesses termos.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Mantenho a condenação do INSS aos honorários sucumbenciais, conforme fixados na sentença, pois estão em consonância com a Súmula 76 desta Corte.

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora (NB 533.766.605-0), a ser efetivada em 45 dias.

 

 

 

Reformada, em parte, a sentença para restabelecer o auxílio-doença desde 26/12/2009, com a sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 23/08/2012, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

A apelação da parte autora deve ser provida, enquanto a remessa necessária e a apelação do INSS não merecem provimento.

 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora, negar provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e determinar o cumprimento imediato do acórdão, mas deve ser mantido eventual benefício mais vantajoso, concedido na via administrativa.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2118, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO, MAS DEVE SER MANTIDO EVENTUAL BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO, CONCEDIDO NA VIA ADMINISTRATIVA.