PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. AUXÍLIO DE TERCEIROS. ADICIONAL DE 25%...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa necessária e apelações interpostas pelas partes contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

A parte autora, em sua apelação, busca a reforma da sentença, quanto à fixação dos honorários sucumbenciais. Argumenta que não ocorreu sucumbência recíproca, pois houve concessão da aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, a partir de 15/12/2010. Caso não afastada a sucumbência recíproca, alega que a condenação não foi equivalente, tendo havido maior sucumbência do INSS. Assim, requer a condenação do INSS ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Já o apelo do INSS busca a reforma da sentença para não conceder o benefício à parte autora. Defende não haver prova da qualidade de segurado especial no período contemporâneo ao início da incapacidade, pois o próprio autor, em entrevista rural administrativa, havia afirmado que eventualmente fazia alguns trabalhos, não diretamente na atividade rural. Como pedido subsidiário pede a correção de erro material na sentença, para alterar a data inicial do pagamento do benefício para 15/12/2010, onde constou 23/08/2007.

Apresentada contrarrazões pela parte autora, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Controverte-se a existência de incapacidade para concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, bem como qualidade de segurado e carência.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência, salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

O INSS se insurge contra a qualidade de segurado especial e preenchimento da carência no período contemporâneo à data de início da incapacidade.

Em análise detida das provas juntadas aos autos, tenho que a sentença conferiu a solução adequada ao caso concreto, pois apreciou com acerto a prova da atividade rural e a data de início da incapacidade, motivo pelo qual trago à citação a sua fundamentação, que adoto como razões de decidir:

A parte autora está acometida de esquizofrenia, caracterizada pelo perito judicial como causadora de alienação mental, tendo estabelecido como referência do início da incapacidade a data de 15/12/2010, com base em atestados médicos apresentados nos autos pela parte autora e juntados no inteiro teor do laudo pericial (Evento 55).

A tese do INSS, sobre a ausência do efetivo trabalho rural prestado pela parte autora, entendo que não se coaduna ao expresso no conjunto probatório.

O início de prova material da atividade rural está composto pela matrícula do imóvel rural do pai do autor, contrato de comodato de imóvel rural, comprovante de inscrição do autor no cadastro de produtor rural do estado do Paraná e notas de produtor rural, em nome do autor, expedidas em 2008, 2009 e 2010 (Evento 25, PROCADM1, p. 7-18).

Já na sua entrevista rural (Evento 25, PROCADM1, p. 24-25), o autor declarou que ajuda os pais no manejo dos animais, pois há vários anos está tomando medicação. Disse trabalhar na terra de seu pai, com o qual possui comodato de 3,5 alqueires, e mora na propriedade juntamente com seus pais, desde que se separou da esposa. Afirmou também que ajuda eventualmente na lida com os animais e a pagam máquina por hora para realizar o plantio, mas não possuem empregados nem diaristas. Cultivam soja, milho, aveia, possuem porcos e frangos para consumo e oito vacas de leite e não têm outra fonte de renda.

A partir do conjunto probatório fica evidente que o autor sofre limitações laborais decorrentes da enfermidade que lhe acomete. Devido ao uso de medicamentos para controle de sua doença, o autor não conseguia desempenhar todas as tarefas da atividade rural familiar, mas realizava aquelas que suas limitações permitiam. Por isso, ficava mais limitado ao cuidado dos animais. Essa doença se agravou, até o ponto de causar a incapacidade total e permanente do autor, com início estimado em 15/12/2010 pelo perito judicial.

Logo, a entrevista rural do autor revela uma situação em que o autor realizava determinadas tarefas da atividade rural familiar, mas houve uma progressão do seu quadro clínico, que resultou na sua incapacidade total e permanente.

Por essas razões, tenho que deve ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25% desde 15/12/2010. Necessário, contudo, corrigir o erro material na sentença, para que fique expressa a condenação ao pagamento das prestações vencidas apenas desde 15/12/2010.

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor de idade avançada que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Nesse ponto, merece provimento o recurso da parte autora, pois foi sucumbente de parte mínima do pedido, à medida que foi concedido o benefício de aposentadoria por invalidez com acréscimo de 25%, inclusive.

Por força da sucumbência, o INSS deve arcar com os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas posteriores à sentença, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Reformada a sentença para corrigir o erro material relativo à data de início de pagamento do benefício, constando a data de 15/12/2010, bem como alterar os honorários advocatícios com a condenação do INSS a pagá-los, tendo em vista a sucumbência mínima da parte autora. Prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

Assim, a apelação da parte autora deve ser provida, enquanto a apelação do INSS merece parcial provimento.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária, dar parcial provimento à apelação do INSS, dar provimento à apelação da parte autora e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2087, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POIS PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.