PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. PERÍODO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSS contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

O INSS, em sua apelação, busca a reforma da sentença para afastar a concessão de aposentadoria por invalidez e permitir somente o auxílio-doença. Argumenta que não foi constatada incapacidade total e permanente para qualquer atividade que garanta o sustento, mas meramente redução da capacidade para esforços físicos intensos, havendo a possibilidade de reabilitação da parte autora para outra atividade compatível com suas limitações. Também busca a reforma da sentença, no que toca aos consectários, de modo que seja observada a Lei 11.960/2009 para fixação dos critérios de correção monetária e juros moratórios.

A parte autora apresentou contrarrazões. Vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Controverte-se a existência de incapacidade para concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, bem como qualidade de segurado e carência.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência, salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

O INSS se insurge contra a incapacidade total e permanente, reconhecida em sentença. Alega que não há incapacidade para toda e qualquer atividade, de modo que é possível reabilitar a parte autora para atividade que lhe garanta o sustento.

Em análise detida das provas juntadas aos autos, tenho que não assiste razão ao INSS, notadamente porque as conclusões periciais apontam em sentido oposto ao alegado pela Autarquia Previdenciária. Nesse sentido considero que a sentença ofereceu a solução adequada ao caso concreto, motivo pelo qual trago à citação a sua fundamentação, que agrego às razões de decidir:

O laudo pericial não deixa dúvidas sobre a incapacidade total e permanente da parte autora, sem possibilidade de reabilitação, devido a lombociatalgia à direita, comprovada por exames complementares e exame clínico realizado pelo perito judicial.

O perito judicial afirmou que as lesões são permanentes e irreversíveis, provocam dores, necessitam de tratamento medicamentoso contínuo, com efeito analgésico, mas sem possibilidade de reverter a incapacidade.

O início da incapacidade foi estimado há 5 anos, o que corresponde ao exame de ressonância magnética realizado pela parte autora em junho de 2009.

No que se refere à alegação do INSS, a respeito da oposição entre o laudo do perito judicial e as avaliações médicas administrativas, tenho que não impedem que se dê prevalência ao parecer do perito judicial, pois este goza de imparcialidade, na condição de auxiliar do juízo, estando equidistante do interesse das partes.

Logo, concluo que a parte autora está total e permanentemente incapaz para o trabalho desde junho de 2009 (DII), momento em que deve comprovar a qualidade de segurado e a carência.

Tendo em vista tratar-se de segurado especial, o art. 39, inciso I, da Lei 8.213/91, assegura a concessão dos benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, no valor de 1 salário-mínimo. Para tanto, os requisitos da qualidade de segurado e do período de carência devem ser preenchidos com o exercício de atividade rural em regime de economia familiar, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior à data de início da incapacidade.

Para fazer jus à concessão do benefício pleiteado, deverá comprovar que somava 12 meses, no mínimo, de atividade rural familiar e qualidade de segurado especial, quando surgiu a incapacidade laborativa. Não se pode ignorar, todavia, a possibilidade de incidência do art. 15, da Lei 8.213/91, que prevê o "período de graça", durante o qual é mantida a qualidade de segurado, ainda que o segurado especial esteja afastado da atividade rural.

No que concerne à prova do tempo de serviço exercido nesse tipo de atividade, deve-se observar a regra art. 55, § 3º da Lei 8.213/91, que dispõe que "a comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

Para a análise do início de prova material, filio-me aos seguintes entendimentos sumulados:

No caso da presente demanda é necessária a comprovação da atividade rural em regime de economia familiar por um período de 12 meses, antes de junho de 2009 (data de início da incapacidade, para fins de análise dos requisitos exigidos para o benefício).

O conjunto probatório deixa evidente que a parte autora desempenhou a atividade de agricultora durante o período de carência. Nesse sentido concluo que a sentença ofereceu a solução adequada ao caso concreto, motivo pelo qual trago à citação a sua fundamentação, que adoto como razões de decidir:

O início de prova material está composto por documentos que registram a comercialização da produção rural, em volumes compatíveis com a exploração familiar da propriedade rural. Ademais, as testemunhas foram uníssonas e coerentes, no sentido de evidenciar que a parte autora efetivamente exercia atividades na rotina de trabalho familiar, ligadas ao cultivo dos produtos agrícolas que a família vendia. Por fim, a prova revela que a família não fazia uso de mecanização intensiva, nem de empregados permanentes ou assalariados, de modo que o regime de economia familiar está perfeitamente caracterizado.

Por essas razões, estão presentes os requisitos exigidos para concessão do benefício por incapacidade, já que a parte autora tinha a qualidade de segurado e já preenchia o período de carência, na data de início da incapacidade.

Assim, mantenho a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença, desde 07/10/2011 (DER) e determinou a sua conversão em aposentadoria por invalidez, a partir de 06/03/2014 (data da perícia judicial), o que está em consonância com o entendimento consolidado neste C. Turma.

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor de idade avançada que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

Quanto aos honorários advocatícios, mantida a Sentença, deve ser ratificada a verba sucumbencial devida pelo INSS em favor da parte autora, que mostra conformidade com o CPC/73 em vigor na data da publicação da Sentença, Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª Região e Sumula n. 111 do STJ.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Mantida a Sentença, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2088, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POIS PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.