Apelação Cível Nº 5035149-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELANTE: LUIZ CARLOS MORAES DE VARGAS (AUTOR)
ADVOGADO: ROSIMERE ROCHA DA SILVA
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Cuida-se de apelações contra sentença, proferida em 27/03/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido, nos seguintes termos:
a) conceder à parte autora o benefício de auxílio doença, no período de 01 de junho a 31 de agosto de 2011;
b) pagar as prestações atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com a variação dos índices oficiais do INPC (a partir de 10/2010, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91), acrescidas de juros de mora aplicados à poupança (0,5% ao mês), a contar da citação;
c) pagar honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados nos percentuais mínimos dos incisos do §3º e atendendo aos §2º e 5º, todos do art. 85 do CPC, na parte em que foi sucumbente, tendo em conta a impossibilidade de compensação das verbas (art. 85, §14º, CPC);
d) elaborar os cálculos dos valores devidos, no prazo assinalado após o trânsito em julgado, em face da maior facilidade para tanto, já que detém toda a documentação e terá que calcular montante mensal do benefício;
e) ressarcir à Justiça Federal o valor pago a título de honorários periciais.
Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, na parte em que foi sucumbente (parcelas requeridas e não contempladas), fixados nos percentuais mínimos dos incisos do §3º, sobre o valor da causa atualizado, considerando o § 4º, III do CPC e a determinação dos §2º e 5º, todos do artigo 85 do CPC, cuja execução fica suspensa, nos termos do disposto no art. 98, §3º do CPC.
Custas divididas entre as partes, na medida de suas sucumbências, ficando suspenso o seu pagamento em relação à autora, tendo em vista a concessão do benefício da justiça gratuita, e salientando que o INSS é isento do pagamento (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
A parte autora, em suas razões, sustenta, em síntese, fazer jus ao benefício postulado.
O INSS, por sua vez, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09, para fins de correção monetária e juros de mora, bem como o prequestionamento dos dispositivos legais declinados.
Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Juízo de Admissibilidade do Recurso
Recebo o recurso de apelação, visto que adequado e tempestivo.
Premissas
Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59, da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42, da Lei 8.213/91.
São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; [...]
Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).
Exame do Caso Concreto
A partir da perícia médica realizada em 30/11/2016 (Evento 29), por perito de confiança do juízo, Dra. LÉRIDA MARIA AZEREDO ARAÚJO, CRM 012904, especialista em Endocrinologia e Metabologia, é possível obter os seguintes dados:
- enfermidade: Diabetes mellitus não-insulino-dependente (E11);
- incapacidade: houve incapacidade temporária no período de junho/2011 a 31/08/2011;
- início da doença: desde o ano de 2009;
- idade na data do laudo: 63 anos;
- profissão: Carpinteiro, Pedreiro;
- escolaridade: Primeiro Grau/Ensino Fundamental incompleto;
- CNH: vencida.
Cumpre transcrever os seguintes excertos do laudo técnico, para melhor compreensão do quadro clínico do segurado:
[...] Justificativa/conclusão: O autor é portador de diabetes mellitus tipo 2 ou não insulino-dependente (CID 10 - E11), diagnosticado em 2009. Refere não poder trabalhar, porque sente canseira, dores nas pernas e diminuição da visão para perto. Está em uso de insulina NPH - 30 UI antes do café e 20 UI ao deitar, e AAS 100 mg, diariamente. Referiu ter usado sinvastatina (tem receita de 2014), mas parou.
O diabetes é uma doença crônica e degenerativa, decorrente de múltiplos fatores, entre eles, predisposição genética, hábitos alimentares, sedentarismo, obesidade, etc, e seu tratamento é por tempo indeterminado, pois não há cura e sim, controle da doença com medicações e dieta adequada.
O autor está com o diabetes descompensado, muito provavelmente desde 2011. No entanto, esta doença é passível de controle, com dieta adequada e uso de medicações, em período relativamente curto (2 a 3 meses). O autor não adere ao tratamento. Referiu só ir ao posto pegar receitas ou quando está com glicose alta. Não faz controle de glicemia capilar. Diz que come poucos doces, e que usa açúcar no café (2 a 3 xícaras de café, diariamente). Não comprova acompanhamento médico no posto, ou atendimentos, desde abril de 2012 até março de 2016, exceto um exame em fevereiro de 2015, com hemoglobina glicosilada ainda elevada, mas bem melhor do que as anteriores.
Em março de 2016, teve atendimento em emergência, por diabetes descompensado e os exames demonstraram novamente, hiperglicemia severa, há pelo menos, 2 meses. Mesmo assim, o autor não comprova acompanhamento ou novos exames, ou mesmo, alteração de doses de insulina, após março de 2016.
Até o momento, considerando o histórico médico pregresso, os exames disponíveis e o exame clínico pericial, não há elementos que indiquem lesões em órgãos-alvo ou complicações crônicas decorrentes do diabetes, como cardiopatia, vasculopatia, nefropatia, neuropatia ou retinopatia clinicamente significativas.
Com relação à incapacidade prévia, é muito provável que o autor tenha estado incapacitado de junho a agosto de 2011. O autor teve um indeferimento em perícia, em junho de 2011. Há apenas 2 boletins de atendimento de emergência, de 11 e 16 de maio de 2011, referindo mal estar e glicemia capilar elevada (HGT com sinalização de “HI”), e exames laboratoriais de 11/05 e 23/05, com valores muito elevados de glicemia (332 mg/dL) e hemoglobina glicosilada (18,5%), a qual reflete hiperglicemia nos 2 meses anteriores ao exame. Portanto, pode-se concluir, que em março, abril, e maio de 2011 o autor estava com o diabetes muito descompensado. Por um período de aproximadamente 2 a 3 meses, provavelmente estava bastante debilitado e poderia estar incapacitado para o trabalho. No entanto, com dieta sem açúcar e doces e uso de medicações (insulina), o controle metabólico adequado poderia ser obtido neste curto período de tempo. Portanto, pode-se até considerar que o autor estivesse incapacitado para o trabalho, mas, provavelmente, por um período de 3 meses (junho a agosto de 2011).
OBS: O autor teve 2 atendimentos em emergência em setembro e novembro de 2011, por dor em testículo e para urinar, sem referências ao diabetes, e sem indicação de gravidade ou incapacidade.
Em junho de 2012, o autor teve novo indeferimento no INSS. Analisando-se a documentação médica, pode-se concluir que, após 2011, o autor o autor teve apenas um atendimento em emergência em janeiro de 2012, por hipoglicemia, o que pode ocorrer em qualquer paciente que faça uso de hipoglicemiantes, especialmente insulina. Isto não configura incapacidade. Teve atendimento em março de 2012, por hérnia inguinal sem complicações, e foi encaminhado ao posto. Não há outros boletins de atendimento ou exames que permitam concluir por descompensação metabólica significativa. Portanto, não há elementos que permitam concluir por incapacidade em junho de 2012 (data de novo indeferimento em perícia no INSS).
Todos os exames disponíveis, apresentados pelo autor e constantes dos autos, estão descritos no laudo e foram considerados.
Analisando-se o histórico do autor, os documentos médicos, e as informações prestadas pelo mesmo por ocasião da perícia, pode-se constatar que este não adere ao tratamento. Referiu ir ao posto apenas para pegar as receitas ou quando a glicose está muito alta. Continua a ingerir doces e a usar açúcar no café, diariamente. O autor teve uma solicitação de insulina glargina, em 2012, por variabilidade glicêmica, e esta foi negada pela Secretaria da Saúde. No entanto, não há como obter estabilidade ou controle da glicemia, com uso de açúcar, constantemente.
É possível alcançar um controle metabólico razoável do diabetes em um período relativamente curto de tempo - 2 a 3 meses, desde que o tratamento seja seguido adequadamente.
O autor não é portador de lesões em órgãos-alvo ou complicações crônicas decorrentes do diabetes. Não é portador de cardiopatia, vasculopatia, nefropatia, retinopatia ou neuropatia, clinicamente significativas.
Em março de 2016, estava com o diabetes muito descompensado. Faz uso de insulina NPH, duas vezes ao dia, mas não adere à dieta adequada, pois faz uso de açúcar diariamente. Também, não comprova acompanhamento médico regular e não atendimentos ou exames atualizados.
[...]
Quesitos da parte autora:
[...]
2. A doença encontrada é possível de ser curada?
Não. O diabetes é uma doença crônica e degenerativa, que necessita tratamento por tempo indeterminado. No entanto, ter diabetes não significa ter incapacidade laborava.
3. Quais os sintomas que a doença provoca?
R. : O diabetes pode apresentar sintomas de descompensação aguda (hiper ou hipoglicemia), ou de complicações crônicas. O diabetes descompensado acarreta sintomas como polidipsia, poliúria, emagrecimento, fadiga e visão borrada. Com relação às complicações crônicas, estas usualmente surgem após 5 a 10 anos de doença estabelecida e se caracterizam por lesões em órgãos-alvo, como cardiopatia isquêmica, vasculopatia periférica, neuropatia, retinopatia e nefropatia.
4. Atualmente a parte requerente apresenta impedimento para realização de atividades habituais?
R. : Não. Considerando os exames disponíveis, o autor está com o diabetes descompensado, desde 2011. No entanto, não teve nenhuma internação hospitalar até o momento. O último atendimento em emergência foi em março de 2016, por diabetes muito descompensado. No entanto, o autor não comprova novos atendimentos ou alteração de doses de insulina. A compensação do diabetes não requer muito tempo, desde que seja seguida a dieta adequada (sem açúcar e doces) e utilizada medicação correta. O autor está em uso de insulina há vários anos. No entanto, o mesmo não adere ao tratamento, pois, referiu ir ao posto apenas para pegar as receitas, ou quando a glicose está muito alta. Informou que usa açúcar no café, e que ingere 3 a 4 xícaras de café diariamente. Considerando que sabe-se portador de diabetes há 5 anos, faz uso de insulina 2 vezes ao dia e já teve atendimentos em emergência por hiperglicemia, não se espera que continuasse a ingerir açúcar rotineiramente. O autor não faz testes de glicemia capilar, e seus últimos exames são de março de 2016.
Ainda, apresentou exames de 2011, um exame de janeiro de 2013 e um exame de janeiro de 2015. Portanto, há indícios (e o próprio autor referiu) de que não segue acompanhamento no posto. Também, não comprova atendimentos em emergências, devido ao diabetes, nos anos de 2013, 2014 e 2015, e teve apenas um atendimento em janeiro de 2012 e um atendimento em março de 2016.
5. A parte requerente pode exercer atividades laborativas para qual foi capacitada? Qual seria o seu grau?
R. : Sim. O autor não está incapaz para suas funções de carpinteiro e pedreiro.
[...]
A expert foi categórica ao afirmar que há incapacidade.
Cumpre ressaltar que em se tratando de benefício por incapacidade, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial. No entanto, não fica adstrito à literalidade do laudo técnico, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.
Destarte, entendo que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença durante o período de junho/2011 a 31/08/2011 .
Do pedido de antecipação de tutela
O autor informa na petição do Evento 2, que o agravamento da moléstia que lhe acomete levou à amputação do dedo, requerendo a implantação imediata do benefício e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.
No entanto, não merece acolhimento a pretensão.
Tendo em conta que a última contribuição previdenciária vertida ao RGPS se deu em 31/08/2011 (DCB de auxílio-doença ora concedido), ainda que considerado o limite máximo do art. 15 da Lei nº 8.213/91 (prorrogação do período de graça), o demandante não mais ostentava a qualidade de segurado quando da amputação, em 05/2018 (Evento 2 – PRONT4).
Consectários. Juros moratórios e correção monetária.
A 5ª Turma desta Corte, nos termos do julgamento do RE nº 870.947/SE (Tema 810), pelo STF, em 20/09/2017, entendia pertinente adotar como consectários legais, o IPCA-E para fins de correção monetária dos débitos da Fazenda Pública, e os juros moratórios os termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009.
Nada obstante, com o julgamento do Tema 905 pelo e. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146, rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018, DJe 02/03/2018) e a jurisprudência firmada na Seção Previdenciária desta Corte adotando o entendimento do e. STJ (AR 5018929-22.2015.4.04.0000, rel. Des. Osni Cardoso Filho, julgado em 27/06/2018), tenho que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Desse modo, os consectários da condenação devem ser adequados de ofício, conforme os fatores acima indicados, porquanto se trata de matéria de ordem pública, podendo ser tratada pelo Tribunal sem necessidade de prévia provocação das partes. Neste sentido RESP 442.979/MG, Ministro João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 15/8/2006, DJ 31/8/2006, p. 301.
Assim, não merece prosperar a pretensão do INSS.
Ônus sucumbenciais
Mantenho a sucumbência recíproca estabelecida no julgado.
Incide na hipótese, a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do CPC/2015, porquanto a sentença foi proferida a partir de 18/03/2016 (data da vigência definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), razão pela qual majoro as referidas verbas no percentual de 5% para parte autora e de 2% para o INSS. Vedada a compensação.
No que concerne à autarquia, havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul e tendo em conta que a presente demanda foi ajuizada após 15/06/2015, aplica-se a Lei Estadual nº 14.634/14, que instituiu a Taxa Única de Serviços Judiciais, e revogou a Lei n. 8.121/85 (Regimento de Custas).
Assim, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei.
Em relação ao autor, resta suspensa a exigibilidade das referidas verbas, por força da gratuidade de justiça, cumprindo ao credor no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC/2015, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da benesse.
Prequestionamento
Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela autarquia cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
Conclusão
Reforma-se a sentença para isentar a autarquia do pagamento da taxa única de serviços judiciais.
Majoração dos honorários advocatícios.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000656965v4 e do código CRC 0bb3d032.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Data e Hora: 26/10/2018, às 8:14:50
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Apelação Cível Nº 5035149-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
APELANTE: LUIZ CARLOS MORAES DE VARGAS (AUTOR)
ADVOGADO: ROSIMERE ROCHA DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. LAUDO TÉCNICO. INCAPACIDADE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TAXA ÚNICA DE SERVIÇOS JUDICIAIS. PREQUESTIONAMENTO.
1. São quatro são os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade. 2. A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. 3. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei 8.213/1991. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (artigo1º-F da Lei 9.494/1997, com redação dada pela Lei 11.960/2009). 4. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento da Taxa Única de Serviços Judiciais (art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 14.634/14), mas obrigado a arcar com as despesas previstas nos parágrafos únicos dos artigos 2º e 5º da referida Lei. 5. Ficam prequestionados para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pela parte cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 23 de outubro de 2018.
Documento eletrônico assinado por FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000656966v4 e do código CRC ce594979.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 23/10/2018
Apelação Cível Nº 5035149-04.2016.4.04.7100/RS
RELATOR: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: LUIZ CARLOS MORAES DE VARGAS (AUTOR)
ADVOGADO: ROSIMERE ROCHA DA SILVA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/10/2018, na sequência 152, disponibilizada no DE de 08/10/2018.
Certifico que a 5ª Turma , ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª Turma , por unanimidade, decidiu negar provimento às apelações.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juiz Federal FÁBIO VITÓRIO MATTIELLO
Votante: Juíza Federal GISELE LEMKE
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 20:39:36.