PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. DATA DA INCAPACIDADE. COISA JULGADA. CONSECTÁRIOS ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5015298-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADILSON MIGUEL KONOGRAI

RELATÓRIO

Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de auxílio-doencça ou de aposentadoria por invalidez.

Na sentença, proferida em 19/05/2021, foi julgado procedente o pedido aduzido na inicial para conceder ao requerente o benefício de auxílio-doença desde a DER (13/08/2019), bem como condenar o requerido a implantar, no prazo de 15 (quinze) dias após o transito em julgado, o benefício, e a pagar todas as parcelas vencidas, corrigidas pelos índices oficiais de remuneração, conforme fundamentação supra.

Recorre o INSS, requerendo que seja afastada a incapacidade na DII fixada pelo perito judicial, mediante o reconhecimento da coisa julgada, bem como que seja afastada a incapacidade atual do autor, porque a "prova técnica" não alcançou o seu fim. Na eventualidade de ser mantida a condenação, pugna que seja aplicado o INPC como índice de correção monetária.

Com contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.

É o relatório.

VOTO

BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).

São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais quatro meses de atividade laboral.

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.

CASO CONCRETO

Trata-se de segurado, com 51 anos, vendedor. Percebeu auxílio-doença, de 05/06/2018 a 20/11/2018 e de 27/12/2018 a 23/03/2019.

O laudo pericial, firmado em 29/10/2020, atestou que o autor apresenta incapacidade laboral em razão de Lombociatalgia (CID M54-5) e Espondilose (CID M47-8) ou artrose (evento 60). Segundo o perito, a data de início da incapacidade foi fixada em 06/09/2018, em conformidade com atestado médico exibido no ato pericial. Cabe transcrever:

a) Apresenta a parte autora doença que a incapacita para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência? Não

b) Em caso negativo, apresenta a parte autora doença que a incapacita apenas para o exercício da atividade profissional que vinha exercendo? Sim

c) Quais as características da doença a que está acometida a parte autora? Lombociatalgia (CID M54-5) é dor que inicia na região lombar e que acompanha o trajeto do nervo ciático. Muitas vezes é acompanhada de formigamento, choques e até perda de força na perna ou no pé. O nervo ciático se origina de raízes nervosas no final da coluna lombar e trafega pela região glútea posterior, coxa, até chegar na perna e no pé. Nem todas as dores lombares são acompanhadas de dor ciática. A espondilose (CID M47-8) ou artrose na coluna é uma alteração degenerativa da coluna vertebral, consequência do progressivo envelhecimento das estruturas que a constituem.

e) Havendo incapacidade para o trabalho, esta é permanente ou temporária? Permanente

f) Desde que época (mês e ano) está a parte autora incapacitada? Como pôde ser aferido tal dado? Desde 06-09-2018 de acordo com atestado médico Dr. Henrique em paralelo a perícia realizada hoje

h) Caso constatada incapacidade permanente, levando em conta a idade, grau de instrução e demais condições pessoais da parte autora, é possível a reabilitação profissional? Sim, atividades que não exijam uso de moto e/ou permanecer muito tempo em pé

Uma vez reconhecida a incapacidade laboral do autor, o Apelante sustenta ser impossível o acolhimento da DII em razão da coisa julgada operada nos autos n. 5004162-84.2018.4.04.7012. Alega, ainda, que a prova técnica não alcançou sua finalidade.

De início, observo que a prova pericial anexada ao ev. 60 foi conclusiva, sendo suficiente para formar o convencimento do julgador acerca do ponto controvertido nos autos, não havendo motivos para que seja refutada.

E no que tange à alegação da coisa julgada, este é fenômeno que ocorre quando se repete ação idêntica à ajuizada anteriormente, isto é, com as mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido, já transitada em julgado.

Nesse sentido, o precedente a seguir transcrito:

E PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO SOCIOECONÔMICA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA SOCIOECONÔMICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. 1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada. 2. É possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Precedentes da Corte. (...) (AC nº 0019677-86.2013.404.9999, Rel. Juiz Federal Roger Raupp Rios, 6ª T., dec. un. em 26/03/2014, D.E. de 03/04/2014)

Da análise dos autos, verifica-se a existência de coisa julgada em período concomitante com julgamento já proferido, porém há nova causa de pedir, devido à apresentação de requerimento administrativo em 13/08/2019 (ev. 1.8).

Em consulta aos autos, percebe-se que a questão referente à capacidade laboral do autor já foi objeto de discussão nos autos nº 5004162-84.2018.4.04.7012, que tramitaram perante o Juízo Substituto da 1ª VF de Pato Branco. No processo, foi proferida sentença em 10/04/2019, julgando improcedentes os pedidos ante a constatação da capacidade laboral do autor.

Destarte, diante da inexistência do padecimento do autor de doença capaz de ensejar incapacidade para o trabalho, o que fora atestado por exame pericial anexado ao processo em 22/03/2019, os autos transitaram em julgado em 11/04/2019.

Assim, a ocorrência de coisa julgada impede que o órgão jurisdicional decida questão já examinada em ação idêntica a outra anteriormente proposta. Tal objeção encontra respaldo no art. 337, § 2º, do CPC, segundo o qual uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

A presente ação foi ajuizada em 18/09/2019, no âmbito da Vara de Competência Delegada da Comarca de Palmas, sendo embasada em novo requerimento administrativo, apresentado em 13/08/2019 (ev. 1.8).

Ademais, os atestados médicos juntados ao ev. 1.6 (de 01/08/2019 e 02/08/2019) indicam o agravamento do quadro de saúde da parte autora, o que foi confirmado pelo laudo médico pericial (ev. 60), afastando a ocorrência de coisa julgada.

Com efeito, o que se detecta é que o autor apresenta incapacidade laboral decorrente do agravamento dos problemas de coluna que já possuía. É relevante referir que a perícia do processo em questão foi realizada um ano e sete meses após a juntada do laudo do processo já transitado em julgado.

Contudo, a DII fixada pelo perito judicial neste feito não pode ser acatada, já que colide com a coisa julgada decorrente do processo anterior.

Logo, entendo condizente fixar o início da incapacidade em 01/08/2019, consoante atestado médico que corrobora a incapacidade laboral do autor (ev. 1.6), estando preenchido nesse momento o requisito qualidade de segurado para a concessão do benefício, já que o segurado recebeu auxílio-doença até 23/03/2019, conforme aponta a consulta ao CNIS (ev. 14.1).

Em vista do exposto, o recurso interposto merece ser parcialmente provido apenas para alterar a data de início da incapacidade fixada, mantendo-se a sentença proferida.

CONSECTÁRIOS LEGAIS

Os consectários legais devem ser fixados nos termos que constam do Manual de Cálculos da Justiça Federal e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09 que alterou a redação do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 810 (RE 870.947/SE) e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 905 (REsp 1.492.221/PR).

Merece provimento a apelação para que seja aplicado como índice de correção monetária o INPC.

TUTELA ESPECÍFICA

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.

O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.

Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).

PREQUESTIONAMENTO

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

CONCLUSÃO

Apelação do INSS parcialmente provida para alterar a data de início da incapacidade laboral e fixar os consectários legais.

Por fim, determinada a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003134308v77 e do código CRC dbc90380.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5015298-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADILSON MIGUEL KONOGRAI

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. data da incapacidade. coisa julgada. CONSECTÁRIOS LEGAIS. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. Comprovada a incapacidade do segurado, correta a concessão de auxílio-doença.

3. A data de início da incapacidade laboral deve ser alterada de modo a observar a coisa julgada parcial.

4. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905).

5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 19 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003134309v7 e do código CRC 5d86bdc4.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 07/04/2022 A 19/04/2022

Apelação Cível Nº 5015298-36.2021.4.04.9999/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ADILSON MIGUEL KONOGRAI

ADVOGADO: JEANDER GIOTTO (OAB SC020839)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2022 04:01:24.