Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3484 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001956-63.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: CIRENE VANZELA MIOTTO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, ou sucessivamente, auxílio-doença, a partir de 15.06.2014.
A sentença, proferida em 22/09/2020, julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS a restabelecer à autora o benefício auxílio-doença desde 23/03/2019, dia seguinte à data do cancelamento do NB 623.109.612-6 (DER 04/05/2018 - DCB 22/03/2019) até 01/02/2021.
Recorre a parte autora. Postula a reforma em parte da sentença, a fim de que seja concedida aposentadoria por invalidez a partir de 15/06/2014, ou auxílio-doença a partir de 15/06/2014 com conversão de aposentadoria por invalidez em 11/11/2019 (dia anterior a aprovação da EC 103/2019, descontados os valores que recebeu dos benefícios pagos administrativamente), ou auxílio-doença a partir de 23/03/2019 (data da sentença), com conversão de aposentadoria por invalidez em 11/11/2019 (dia anterior a aprovação da EC 103/2019).
Recorre também o INSS. Postula que seja suspenso o julgamento do feito, até o trânsito em julgado dos recursos afetados pelo tema 1013 do STJ. No mérito, requer que seja afastada a condenação ao restabelecimento do auxílio-doença, tendo em vista o retorno voluntário da autora ao trabalho ou, de forma subsidiária, que seja fixada a DIB na data do ajuizamento da ação, uma vez que a DII 04/2019, fixada pelo perito judicial (evento 55) é posterior à DCB 22/03/2019.
Com as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 59 anos, que trabalhava como professora de dança. Foi beneficiária de auxílio-doença, nos períodos de 26/10/2009 a 26/11/2009, de 15/07/2010 a 15/08/2013, de 02/12/2013 a 14/06/2014, de 01/05/2015 a 30/09/2015, de 19/01/2016 a 07/07/2016, de 30/10/2017 a 10/01/2018 e 04/05/2018 a 22/03/2019.
Constatada a incapacidade total e temporária da segurada, em razão de Lesões do ombro (CID M75), Cervicalgia (CID M54.2) e Lumbago com ciática (CID M54.4), a parte autora alega que faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez e que a incapacidade laborativa deve ser reconhecida ininterruptamente desde 15/06/2014. Por outro lado, o INSS alega que o benefício por incapacidade deve ser obstado diante da concomitância com o exercício de atividade na condição de contribuinte individual.
A prova pericial, destaca-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Retomando a análise do caso em questão, cumpre destacar que o perito, inicialmente, apontou que a incapacidade teria se iniciado em 12/07/2013 (ev. 38):
E em laudo complementar (ev. 55), o perito esclareceu as objeções do réu e afirmou que ficou caracterizada a presença de períodos de agudização intercalados com outros de remissão das doenças ortopédicas, tendo em vista períodos de exercício de atividade laboral de 12/2013 a 09/2018:
Refutando a conclusão do perito, a parte autora afirma, em suas razões recursais, que a concessão administrativa de benefício por incapacidade nos anos de 2014 e 2016 constitui prova apta a demonstrar que havia incapacidade laboral ininterrupta desde 15/06/2014.
No entanto, verifico que a concessão do benefício administrativo não comprova a incapacidade laboral em todo o período mencionado, pois o auxílio-doença foi concedido por seis meses, em 2014 (de 02/12/2013 a 14/06/2014) e foi fundamentado em incapacidade decorrente de trombose venosa profunda (CID I81 e I80), o que configura, portanto, causa diversa das patologias ortopédicas.
Ademais, a percepção de benefício, por quase seis meses (de 19/01/2016 a 07/07/2016), por Bursite trocantérica (CID M706), não comprova a incapacidade durante todo o ano de 2016, mas indica a existência de período de incapacidade intercalado com período de capacidade, conforme concluiu o perito.
Diante dessas considerações, não verifico a presença de elementos probatórios para fixar a DIB em 15/06/2014.
Do mesmo modo, também não há como fixar a DIB em 04/2019, como requer o INSS. Nesse sentido, entendo correta a sentença ao fixá-la a partir da data da cessação do benefício (22/03/2019) considerando os atestados médicos juntados de ev. 1.14 e o fato de que o próprio INSS reconheceu a incapacidade laboral e concedeu o benefício, não sendo razoável crer que a autora recuperou a sua capacidade em 23/03/2019, tornando-se incapaz novamente no mês de abril de 2019.
E quanto ao pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, em que pese o laudo tenha atestado a incapacidade temporária da autora, também mencionou o perito que a incapacidade decorre de várias doenças cronificadas e que a autora tem realizado tratamento desde 2010 para as patologias ortopédicas.
Assim, em se tratando de patologias que têm sido a causa da concessão de benefício por incapacidade há alguns anos, as circunstâncias evidenciam que, em razão da idade atual (59 anos) e da natureza das atividades exercidas (professora de dança), torna-se remota a sua recuperação, bem como a reinserção no mercado de trabalho, sendo condizente a concessão de aposentadoria por invalidez a partir da constatação da incapacidade na data da perícia (22/01/2020), não havendo elementos para a sua concessão a partir de 11/11/2019, conforme requerido pela requerente.
E, finalmente, no que diz respeito à insurgência da Autarquia contra a percepção do benefício por incapacidade em concomitância com o exercício de atividade na condição de contribuinte individual, verifico que é argumento que não merece prosperar.
Sobre o Tema nº 1013, insta ressaltar que a Primeira Seção do STJ já proferiu julgamento (REsp nº 1786590, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24/06/2020), fixando a seguinte tese:
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
Ainda, a Súmula 72 do TNU, estabelece que é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade laboral e contribuição ao RGPS quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
Logo, não se pode negar o pagamento do benefício com o argumento de que a segurada retornou ao trabalho, porquanto não se pode exigir desta que padeça sem quaisquer meios de sobrevivência à espera do provimento que lhe foi negado administrativamente. Se a demandante trabalhou com sacrifício de sua integridade física, para seu sustento e de sua família, tal não pode ser alegado em detrimento de seu direito.
Diante do exposto, merece parcial provimento a apelação da parte autora, para reformar em parte a sentença e restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir do dia seguinte à cessação do benefício (22/03/2019), convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 22/01/2020 (data da perícia).
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
No caso dos autos, contudo, o magistrado a quo postergou a fixação dos honorários advocatícios para a fase de liquidação, por considerar a sentença ilíquida (art. 85, §4º, II).
A partir dessas considerações, mantida a sentença de procedência, impõe-se a majoração da verba honorária em favor do advogado da parte autora.
Por outro lado, em atenção ao §4º do art. 85 e art. 1.046, tratando-se de sentença ilíquida e sendo parte a Fazenda Pública, a definição do percentual fica postergada para a fase de liquidação do julgado, restando garantida, de qualquer modo, a observância dos critérios definidos no §3º, incisos I a V, conjugado com o §5º, todos do mesmo dispositivo.
Outrossim, face o desprovimento da apelação do INSS e com fulcro no §11, do art. 85 do novo CPC, atribuo o acréscimo de mais 50% incidente sobre o valor a ser apurado em sede de liquidação de honorários.
TUTELA ESPECÍFICA
Na vigência do Código de Processo Civil de 1973, a 3ª Seção deste Tribunal, buscando dar efetividade ao disposto no art. 461, que dispunha acerca da tutela específica, firmou o entendimento de que, confirmada a sentença de procedência ou reformada para julgar procedente, o acórdão que concedesse benefício previdenciário e sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, portanto sem efeito suspensivo, ensejava o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, independentemente do trânsito em julgado ou de requerimento específico da parte (TRF4, Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7, 3ª Seção, Des. Federal Celso Kipper, por maioria, D.E. 01/10/2007, publicação em 02/10/2007). Nesses termos, entendeu o Órgão Julgador que a parte correspondente ao cumprimento de obrigação de fazer ensejava o cumprimento desde logo, enquanto a obrigação de pagar ficaria postergada para a fase executória.
O art. 497 do novo CPC, buscando dar efetividade ao processo dispôs de forma similar à prevista no Código/1973, razão pela qual o entendimento firmado pela 3ª Seção deste Tribunal, no julgamento da Questão de Ordem acima referida, mantém-se íntegro e atual.
Nesses termos, com fulcro no art. 497 do CPC, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais, bem como por se tratar de prazo razoável para que a autarquia previdenciária adote as providências necessárias tendentes a efetivar a medida. Saliento, contudo, que o referido prazo inicia-se a contar da intimação desta decisão, independentemente de interposição de embargos de declaração, face à ausência de efeito suspensivo (art. 1.026 CPC).
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora parcialmente provida para determinar a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.
Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
Por fim, concedida a tutela específica e determinada a imediata implantação do benefício de aposentadoria por invalidez.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002557898v128 e do código CRC 4b596d79.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 9/6/2021, às 14:38:17
Conferência de autenticidade emitida em 17/06/2021 12:01:05.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3484 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5001956-63.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
APELANTE: CIRENE VANZELA MIOTTO (AUTOR)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TEMA 1.013 STJ. SÚMULA 72 TNU. honorários advocatícios. tutela específica.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa da segurada para realizar suas atividades habituais, mostra-se correto o restabelecimento do benefício de auxílio-doença cessado indevidamente na via administrativa e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia.
3. Conforme Tema 1.013 do STJ e Súmula 72 do TNU, é possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.
4. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 08 de junho de 2021.
Documento eletrônico assinado por ARTUR CÉSAR DE SOUZA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002557899v7 e do código CRC a7d3ace1.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Data e Hora: 9/6/2021, às 14:38:17
Conferência de autenticidade emitida em 17/06/2021 12:01:05.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 31/05/2021 A 08/06/2021
Apelação Cível Nº 5001956-63.2019.4.04.7012/PR
RELATOR: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: CIRENE VANZELA MIOTTO (AUTOR)
ADVOGADO: MAIRA ROSANGELA SANDI (OAB PR064499)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 31/05/2021, às 00:00, a 08/06/2021, às 16:00, na sequência 84, disponibilizada no DE de 20/05/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 17/06/2021 12:01:05.