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Apelação Cível Nº 5009850-14.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARIA JOSE DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando a concessão de benefício para o fim de conceder-lhe o auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde a DER (09/03/2021), ou, subsidiariamente, na data de início da incapacidade fixada em perícia.
A sentença julgou procedente o pedido aduzido na inicial para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-doença à parte autora no período de 09/03/2021 a 16/10/2021.
Irresignada, apela a parte autora. Postula que seja reformada a sentença, para conceder aposentadoria por invalidez em favor da apelante desde a DER 09/03/2021. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio-doença desde a data da cessação, sem que seja estabelecido data fim do benefício, em razão da permanência da incapacidade. Pugna pela concessão da tutela provisória de urgência e pela majoração dos honorários advocatícios.
Oportunizadas as contrarrazões, os autos foram encaminhados ao Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurada, atualmente com 55 anos, balconista.
Segundo o laudo pericial anexado ao ev. 37.1, a autora é portadore de Lumbago com ciática (M54.4), Contratura de musculo (M62.4) em ombro direito e Tendinite calcárea de supraespinhal.
Ao responder o questionamento sobre o enquadramento da parte autora no que tange à sua capacidade laboral, o médico afirmou que alegumas patologias apresentadas causam incapacidade para as suas atividades laborais habituais:
Há incapacidade laboral permanente e parcial decorrente dos diagnósticos Lumbago com ciática – M54.4 e Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - M51. 1.
Cabe ressaltar que a dor no ombro direito, secundária neste momento a contratura muscular de deltoide e trapézio (visto que os testes para lesão de supraespinhal foram negativos), causa uma incapacidade parcial temporária, que pode ser tratada com fisioterapia (fisioterapia analgésica + alongamentos + fortalecimento muscular) e em casos refratários que evoluam para síndrome miofascial pode ser utilizada a técnica de agulhamento seco. O tratamento fisioterápico é encontrado pelo SUS e tem duração aproximada de 3 meses, período em que deve evitar cortar frios na fatiadora.
Os demais diagnósticos não causam incapacidade laboral no momento.
Provavelmente esteve com incapacidade parcial temporária no período de fevereiro a setembro de 2021 em decorrência de tendinite calcificada de supraespinhal (tendinite calcificante do ombro – M75.3) à direita (incapacidade para uso da fatiadora). Embasamento a partir dos atestados médicos do Dr Danilo Salandrini Rosseto de 19/02/2021 e 16/06/2021, juntamente com descrição de tratamento realizado neste período (infiltrações em ombro, dorene tabs, duloxetina, antiinflamatórios).
Assim, é possível observar que a perita atestou a existência da incapacidade laboral, com início em 08/12/2020, no que tange à patologia Lumbago com ciática (M54.4) e de 19/02/2021 e 16/06/2021, em relação a Tendinite calcificante do ombro (M75.3):
6.5.1 Data de inicio
08/12/2020, data em que foi realizada a tomografia computadorizada de coluna lombar comprovando hérnia de disco.
(...)
Provavelmente esteve com incapacidade parcial temporária no período de fevereiro a setembro de 2021 em decorrência de tendinite calcificada de supraespinhal (tendinite calcificante do ombro – M75.3) (...)
Conforme bem exposto no corpo do laudo, trata-se de incapacidade temporária, uma vez que ficou reforçada a possibilidade de cura da patologias:
6.5.5 Existe possibilidade de cura para a doença
Síndrome do túnel do carpo – colocação de tala para estabilização da articulação do punho, às vezes infiltração de corticoides ou anestésicos, em alguns casos descompressão cirúrgica.
Insuficiência venosa (crônica) (periférica) – pode retornar ao tratamento já realizado anteriormente com castanha da índia e uso de meias elásticas compressivas, o que melhoraria sua dor em membros inferiores ao ficar empo prolongado em pé.
Lumbago com ciática e Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia - Necessidade de fisioterapia. Sugerimos a realização de ressonância magnética de coluna lombar para avaliar comprometimento de raiz nervosa L5-S1 devido a perda de força para extensão de halux direito, não comprometimento este não visualizado na tomografia computadorizada realizada anteriormente. A depender do grau de comprometimento observado ao exame pode ser necessário tratamento cirúrgico.
Escoliose - sendo estrutural, não possui cura, apenas controle, através do fortalecimento da musculatura de sustentação da coluna.
Contratura muscular – necessidade de realização fisioterapia (fisioterapia analgésica + alongamentos + fortalecimento muscular); podem ser usados analgésicos e relaxante muscular por curto período; em caso de evolução para síndrome miofascial, quando pontos dolorosos denominados ponto-gatilho tendem a causar um padrão de dor de irradiação, pode ser feito tratamento com a técnica de agulhamento seco. O tratamento fisioterápico é encontrado pelo SUS e tem duração aproximada de 3 meses. Ressalto que, o hábito de realizar alongamento e fortalecimento do membro superior deverá ser contínuo para não ter recidiva do quadro.
Diante disso, no que se refere ao benefício concedido, correta a sentença ao conceder auxílio-doença, considerando que a perita indicou a possibilidade de melhora da condição da segurada, sendo, portanto, medida prematura a concessão de aposentadoria por invalidez no momento.
Em que pese a sentença tenha fixado a data de cessação do benefício, há que se observar que a expert informou que a incapacidade que resulta da patologia de Lumbago com ciática e Transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia requer a realização de fisioterapia e novos exames.
Considerando essa informação, entendo que não é possível determinar, como regra, um prazo para a cessação do benefício, diante da dificuldade de estimar o tempo necessário para a reabilitação da segurada.
Diante disso, revela-se medida prudente estabelecer que o auxílio-doença seja cancelado mediante perícia administrativa para verificar a persistência ou não da incapacidade laboral. Antes disso, o benefício deve ser mantido.
Cabe transcrever algumas decisões deste Tribunal nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. NÃO CABIMENTO EM CASO DE RECURSO DA FAZENDA. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL. ANOTAÇÃO CTPS. PROVA PLENA. CARÊNCIA MÍNIMA. CUMPRIMENTO. TERMO INICIAL. ALTAPROGRAMADA. (...) 7. Tratando-se de benefício concedido após o advento da Medida Provisória n. 739, vigente a partir de 07-07-2016, que alterou, dentre outros, o art. 60 da Lei n. 8.213/91, entendo não ser possível o estabelecimento de um prazo para cessação do benefício quando há clara impossibilidade de um prognóstico seguro acerca da total reabilitação da parte autora para o exercício de suas atividades. (TRF4, AC 5020491-37.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 11/03/2020)
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. RESTABELECIMENTO. QUALIDADE DE SEGURADO PRESENTE. TERMO FINAL. JUROS E CORREÇÃO. (...) 4. A possibilidade de reavaliação da condição de saúde do segurado para fins de exame da manutenção do benefício por incapacidade, deve ser assegurada, dentro dos prazos que a Autarquia tecnicamente definir, sendo vedada, porém, em se tratando de benefício concedido judicialmente, a chamada alta programada, devendo-se submeter o segurado à perícia antes de qualquer medida que possa resultar na suspensão do pagamento do auxílio-doença. (...)(TRF4 5009247-77.2019.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 20/02/2020)
Sob esse contexto, a sentença deve ser reformada, para conceder à autora o benefício de auxílio-doença desde a data do indeferimento administrativo (DER-09/03/2021, ev. 1.8), sem fixação de data final ao benefício, a fim de que seja submetida à perícia de reavaliação.
TUTELA ESPECÍFICA - IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO
Em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, é determinado ao INSS (obrigação de fazer) que implante ao segurado, a partir da competência atual, o benefício abaixo descrito, no prazo máximo de vinte (20) dias para cumprimento.
| TABELA PARA CUMPRIMENTO PELA CEAB | |
|---|---|
| CUMPRIMENTO | Implantar Benefício |
| NB | |
| ESPÉCIE | Auxílio por Incapacidade Temporária |
| DIB | 09/03/2021 |
| DIP | Primeiro dia do mês da decisão que determinou a implantação/restabelecimento do benefício |
| DCB | |
| RMI | A apurar |
| OBSERVAÇÕES | |
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação da parte autora parcialmente provida, para reformar a sentença, afastando a fixação de data final ao benefício.
Por fim, determinada a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB.
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Apelação Cível Nº 5009850-14.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: MARIA JOSE DA SILVA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. aposentadoria por invalidez. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA COMPROVADA. termo final. tutela específica.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caracterizada a incapacidade laborativa temporária da segurada para realizar suas atividades habituais, mostra-se correta a concessão do benefício de auxílio-doença desde a DER.
3. Considerando a possibilidade de tratamento clínico da patologia, a concessão de aposentadoria por invalidez revela-se medida prematura.
4. Com relação à fixação da DCB, o entendimento jurisprudencial deste Tribunal é no sentido de que o cancelamento do benefício somente pode ocorrer após submissão do segurado à perícia médica que ateste a recuperação de sua capacidade para trabalhar.
5. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, via CEAB, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 13 de agosto de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 23/07/2024 A 30/07/2024
Apelação Cível Nº 5009850-14.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: MARIA JOSE DA SILVA
ADVOGADO(A): DANILO CRISTINO DE OLIVEIRA (OAB PR034288)
ADVOGADO(A): CAMILA MARIA TREVISAN DE OLIVEIRA (OAB PR036511)
ADVOGADO(A): KÉSIA DA SILVA PEREIRA (OAB PR062672)
ADVOGADO(A): CARLOS ANDREI DOS SANTOS (OAB PR089496)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/07/2024, às 00:00, a 30/07/2024, às 16:00, na sequência 269, disponibilizada no DE de 12/07/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
RETIRADO DE PAUTA.
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/08/2024 04:01:04.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO PRESENCIAL DE 13/08/2024
Apelação Cível Nº 5009850-14.2023.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PROCURADOR(A): SERGIO CRUZ ARENHART
APELANTE: MARIA JOSE DA SILVA
ADVOGADO(A): DANILO CRISTINO DE OLIVEIRA (OAB PR034288)
ADVOGADO(A): CAMILA MARIA TREVISAN DE OLIVEIRA (OAB PR036511)
ADVOGADO(A): KÉSIA DA SILVA PEREIRA (OAB PR062672)
ADVOGADO(A): CARLOS ANDREI DOS SANTOS (OAB PR089496)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Presencial do dia 13/08/2024, na sequência 9, disponibilizada no DE de 02/08/2024.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, VIA CEAB.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Juíza Federal FLÁVIA DA SILVA XAVIER
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 21/08/2024 04:01:04.