Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5011050-90.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIA PETRIUM
APELADO: ERON CARLOS PADILHA MOREIRA
APELADO: LUCAS GABRIEL MEXKO MOREIRA
APELADO: JESSIKA PADILHA MOREIRA
RELATÓRIO
Trata-se de ação de rito ordinário proposta contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, buscando o restabelecimento do auxílio-doença.
A sentença julgou procedente o pedido para conceder à autora benefício de aposentadoria por invalidez a contar do requerimento administrativo (21/04/2018) até a data do falecimento do requerente (16/07/2019).
Em decorrência do óbito do autor, Eron Carlos Padilha Moreira, ocorrido em 16/07/2019 (ev. 40), foram habilitados os sucessores, conforme decisão proferida no ev. 60.
Apela o INSS. Postula a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos contidos na inicial, tendo em vista que na data de início da incapacidade (DII) o falecido já não detinha qualidade de segurado.
Após, os autos foram encaminhados a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
É importante destacar que, para a concessão de tais benefícios, não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Já com relação ao benefício de auxílio-acidente, esse é devido ao filiado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas permanentes que impliquem a redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (art. 86 da Lei nº 8.213/91).
São quatro os requisitos necessários à sua concessão: a) a qualidade de segurado; b) a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; c) a redução permanente da capacidade de trabalho; d) a demonstração do nexo de causalidade entre o acidente e a redução da capacidade.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25,I). De outra parte, a concessão de auxílio-acidente, nos termos do art. 26, I, da LBPS, independe de período de carência.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado por um determinado prazo.
Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, no mínimo metade do número de contribuições da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 27-A da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se comprovados mais seis meses de atividade laboral.
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefícios por incapacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Assim, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: AC nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª Turma, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, unânime, juntado aos autos em 05/04/2013 e AC/Reexame necessário nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª Turma, Des. Federal João Batista Pinto Silveira, unânime, untado aos autos em 04/02/2013.
CASO CONCRETO
Trata-se de segurado que veio a óbito em 16/07/2019.
Diante do falecimento do segurado, foi realizada perícia indireta pela Dra. Marina Miyuki Goto Tsuneta, cujo laudo pericial foi anexado ao evento 98. Segundo o laudo, o de cujus era portador de Neoplasia maligna do estômago, não especificado (CID10 C16.9), patologia que gerou sua incapacidade total e permanente desde 09/03/2018 e que causou o seu óbito. Cabe trancrever os seguintes trechos do laudo:
i) Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique. R: 09/03/2018 data da comprovação diagnóstica do adenocarcinoma metastático.
j) Incapacidade remonta à data de início da(s) doença/moléstia(s) ou decorre de progressão ou agravamento dessa patologia? Justifique. R: Progressão da doença já diagnosticada tardiamente.
k) É possível afirmar se havia incapacidade entre a data do indeferimento ou da cessação do benefício administrativo e a data da realização da perícia judicial? Se positivo, justificar apontando os elementos para esta conclusão.
R: Sim. A patologia carcinoma gástrico metastático não é curativa, portanto desde a data do diagnóstico de carcinoma a incapacidade já se apresentava e manteve-se.
l) Caso se conclua pela incapacidade parcial e permanente, é possível afirmar se o(a) periciado(a) está apto para o exercício de outra atividade profissional ou para a reabilitação? Qual atividade?
R: Incapacidade total e permanente.
A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados e quesitos complementares.
Retomando a análise do caso em questão, cumpre destacar que o expert fixou a data de início da incapacidade (DII) em 09/03/2018, considerando a inexistência de dados que pudessem comprovar a incapacidade em momento anterior à perícia.
Nesse sentido, segundo consulta ao CNIS do segurado falecido, após a perda da qualidade de segurado, este reingressou ao RGPS em 01/02/2018, na qualidade de segurado facultativo, tendo realizado o pagamento da contribuição em 20/03/2018, não cumprindo a carência prevista no art. 27-A da Lei no 8213/91 para fazer jus ao benefício.
Quanto ao requisito qualidade de segurado, ainda que se considere o atraso de alguns dias no recolhimento da contribuição, deve ser relativizado o rigorismo da norma, pois se trata de patologia grave que foi diagnosticada tardiamente, não havendo como afirmar exatamente a data em que o requerente tornou-se incapaz para o trabalho, uma vez que não se trata de questão matemática.
Nesse sentido, observo que o Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, sendo possível a flexibilização de institutos processuais em alguns casos particulares de forma a efetivar a implementação da proteção previdenciária.
E no que tange à carência, verifico que a norma inserta no artigo 151 da LBPS dispensa a carência aos segurados portadores das patologias ali enumeradas, figurando dentre elas neuplasia maligna:
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionada no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Assim, sendo portador de patologia que dispensa a carência, verifica-se que o de cujus faz jus ao benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da DER até a data do óbito (16/07/2019).
Observo que o dispositivo da sentença determinou, por equívoco, a concessão de auxílio-doença ao ex-segurado desde 21/04/2018 quando o correto seria 12/04/2018 (DER-ev.1.5).
Sob esse contexto, o recurso interposto pela Autarquia Federal não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença proferida.
CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do CPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do CPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.
Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária arbitrada, elevando de 10% para 15% sobre o valor atualizado das prestações vencidas até a sentença, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
PREQUESTIONAMENTO
Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.
CONCLUSÃO
Apelação do INSS improvida e honorários advocatícios majorados, nos termos da fundamentação.
De ofício, corrigido erro material para fixar a DIB do benefício a contar de 12/04/2018.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por, de ofício, corrigir erro material para fixar a DIB do benefício em 12/04/2018 e negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003740689v85 e do código CRC c2520f79.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 11/4/2023, às 16:52:17
Conferência de autenticidade emitida em 19/04/2023 04:00:59.
Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal Penteado - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90019-395 - Fone: (51)3213-3282 - www.trf4.jus.br - Email: gpenteado@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5011050-90.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIA PETRIUM
APELADO: ERON CARLOS PADILHA MOREIRA
APELADO: LUCAS GABRIEL MEXKO MOREIRA
APELADO: JESSIKA PADILHA MOREIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. neoplasia maligna. CARÊNCIA dispensada. COMPROVAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Caso o segurado seja portador de doença elencada no artigo 151 da Lei nº 8.213/91, afasta-se a exigência de carência de contribuições para o requerimento/recebimento de benefício previdenciário.
3. Considerando que ficou constatada a incapacidade laboral do segurado falecido para as atividades habituais, correta a concessão de aposentadoria por invalidez a contar da DER.
4. Honorários advocatícios majorados, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 10ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, corrigir erro material para fixar a DIB do benefício em 12/04/2018 e negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de abril de 2023.
Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003740690v3 e do código CRC 80a5b316.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Data e Hora: 11/4/2023, às 16:52:17
Conferência de autenticidade emitida em 19/04/2023 04:00:59.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/03/2023 A 04/04/2023
Apelação Cível Nº 5011050-90.2022.4.04.9999/PR
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCIA PETRIUM
ADVOGADO(A): FLADEMIR BORELLI (OAB PR069876)
APELADO: ERON CARLOS PADILHA MOREIRA
ADVOGADO(A): FLADEMIR BORELLI (OAB PR069876)
APELADO: LUCAS GABRIEL MEXKO MOREIRA
ADVOGADO(A): FLADEMIR BORELLI (OAB PR069876)
APELADO: JESSIKA PADILHA MOREIRA
ADVOGADO(A): FLADEMIR BORELLI (OAB PR069876)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/03/2023, às 00:00, a 04/04/2023, às 16:00, na sequência 160, disponibilizada no DE de 17/03/2023.
Certifico que a 10ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 10ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL PARA FIXAR A DIB DO BENEFÍCIO EM 12/04/2018 E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 19/04/2023 04:00:59.