PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. PREEXISTENCIA E PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. LAUDO PERICIAL FUNDAMENTADO EM EXA...

6. Com efeito, merece credibilidade, e idoneidade o laudo pericial emitido, devendo ser acolhido como razões de decidir para o julgamento da causa, ainda mais que se trata de expert da confiança do Juízo. Os documentos particulares apresentados pela parte autora, não devem preponderar sobre a constatação técnica oficial, inexistindo elementos que possam afastar a presunção de legitimidade do laudo pericial judicial.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos Apelo da parte autora, do INSS e a Remessa Oficial, determinando o cumprimento imediato do Acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de Apelação, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de

Apelou a parte autora, postulando que diante de prova inequívoca de agravamento de doença, totalmente desconsiderada pelo Juízo, bem como da indiscutível incapacidade laborativa do recorrente constatada pelo Laudo Pericial, requer seja recebido e provido o presente recurso,determinando a reforma da sentença prolatada no tocante à concessão do auxílio doença convertendo-o em aposentadoria por invalidez. Fundamentou a parte autora, que o laudo pericial constatou ser portador de Diabetes, CID 10 E 10.5, vindo a sofrer severo agravamento de sua doença, uma vez que os sintomas dolorosos pioraram com o desenvolvimento do neuroma de amputação (dor fantasma), a partir de 2004, problema que passa a existir tardiamente, muito embora possa aparecer em qualquer época, formando um tumor neural no coto amputado, causando dor intensa e sensação de choque ao toque.

No Apelo do INSS, pugnou pela necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos. Referiu que ficou evidente nos autos que à parte autora não era devido o benefício de auxílio doença que lhe foi indevidamente alcançado, porquanto a incapacidade era preexistente à qualidade de segurado, estando demonstrado o recebimento indevido, impondo-se a devolução de tais valores ao INSS. Fez prequestionamento quanto ao artigo 115 da Lei n. 8.213/91, art 154 e 365 do Decreto n. 3.048/99. Citou também o artigo 884 do novel Código Civil.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

Postula a parte autora o restabelecimento do benefício de auxílio doença (NB: 532. 385.009-0 ) ou, alternativamente, a concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data do cessação do benefício (DCB: 01/09/2013).

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

É essencial, para a correta elucidação do caso em apreço, a análise da perícia acostada aos autos (evento 37 LAUDO1). A incapacidade laboral é comprovada através de exame médico-pericial e o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo, entretanto não está adstrito à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova

Segundo consta dos autos, a parte autora está incapacitada para o exercício de sua atividade laborativa.

Com efeito, a análise do processo administrativo encartado no evento 16 demonstra que a irregularidade na percepção do benefício por incapacidade recebido pela parte autora, segundo apuração do INSS, consiste em (OFÍCIO MOB nº 680/2013): DII (data de início da incapacidade) e DID (data do início da doença) em período que o segurado não tinha qualidade de segurado, última contribuição antes do acidente em 27/07/1989, mesmo isentando carência.

Nesse andar, considerando que a divergência diz respeito à data de início da incapacidade, foi determinada a realização de prova pericial, que, em resposta aos quesitos formulados por este Juízo, conclui (evento 37 - documento "LAU1") :

Verificando-se o laudo pericial judicial, vislumbro que foi realizado de forma minuciosa e completa, verificando-se o estado de incapacidade alegada pela parte autora ao se submeter ao exame pericial, inclusive foi instruído com a efetivação de exame físico e estudo de exames complementares, e sopesado com a situação pessoal, local em que reside e as exigências dos labores exercidos rotineiramente ou anterior a lesão/moléstia incapacitante, tudo constante no Laudo do Vistor Oficial.

Com efeito, merece credibilidade, e idoneidade o laudo pericial emitido, devendo ser acolhido como razões de decidir para o julgamento da causa, ainda mais que se trata de expert da confiança do Juízo. Os documentos particulares apresentados pela parte autora, não devem preponderar sobre a constatação técnica oficial, inexistindo elementos que possam afastar a presunção de legitimidade do laudo pericial judicial.

Ressalto, igualmente, que o perito judicial detém o conhecimento científico necessário ao exame do segurado, ficando ao seu cargo a análise dos exames laboratoriais ou físicos para exarar o seu diagnóstico. A desconsideração do laudo pericial somente se justificaria com base num robusto contexto probatório contraposto à conclusão do perito judicial, constituído por exames que sejam conclusivos acerca da incapacidade para o exercício de atividade laborativa e que efetivamente coloque em dúvida a conclusão do expert do Juízo, o que não é o caso dos autos.

No caso, cotejando tais informações com os registros constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) que apontam os recolhimentos realizados pela parte autora como pedreiro nos períodos de 14/05/1983 a 12/06/1985, 27/08/1985 a 14/01/1986, 19/01/1988 a 25/03/1988, 15/04/1988 a 07/07/1988 e de 24/04/1989 a 29/07/1989 e como contribuinte autônomo nos períodos de 01/06/2004 a 31/01/2005 e de 01/09/2008 a 30/09/2008 (evento 16 - documento "PROCADM2"), conclui-se que a incapacidade é anterior ao reingresso no RGPS.

O Apelo da parte autora, buscando estabelecer um novo marco para a incapacidade laborativa, em razão de agravamento de moléstia do 'diabietes' no ano de 2004, não merece prosperar, pois a maior incapacidade ou o agravamento do estado incapacitante por outras moléstias, não redunda em alteração da data do início da incapacidade, que representa premissa básica para a análise do preenchimento do período de carência e da manutenção da qualidade de segurado. A situação posta implicará em reflexos quanto ao pagamento de acessórios referentes ao adicional a ser acrescido a eventual aposentadoria por invalidez, mas sem alterar os ditames já estabelecidos originalmente para a análise do cumprimento dos critérios para a concessão do benefício por incapacidade.

Sobre a pré-existência da incapacidade como fato impeditivo ao direito ao benefício, a Lei de Benefícios assim dispõe:

Portanto, acolho como provada a tese de preexistência, respaldada nos laudos administrativos e nos laudos periciais produzidos em Juízo, restando improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio doença, bem como de sua conversão em aposentadoria por invalidez. Outrossim, na data do início da incapacidade a parte autora não se encontrava em período de graça, considerando-se o último vínculo ao RGPS, não mantendo a qualidade de segurado, e por conseguinte não tendo direito a concessão de benefício previdenciário por incapacidade.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos indevidamente pelo INSS a título de benefício previdenciário.

Não obstante tenham sido pagos valores indevidamente ao segurado, é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

"DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO RECEBIDO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ E CARÁTER ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF. RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 22.9.2008. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado em virtude de decisão judicial não está sujeito à repetição de indébito, dado o seu caráter alimentar. Na hipótese, não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/91, o reconhecimento, pelo Tribunal de origem, da impossibilidade de desconto dos valores indevidamente percebidos. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, ARE 734199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-09-2014 PUBLIC 23-09-2014)."

Em tais condições, a restituição de valores pagos indevidamente, seja por iniciativa do INSS, seja com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Com efeito, verificando os documentos acostados aos autos (evento 01 - "PROCADM4"), verifico que a autora requereu a concessão do benefício de auxílio doença em 30/09/2008, o qual restou deferido em 15/10/2008. Posteriormente, em razão de revisão administrativa, realizada em julho de 2013, foi identificado indício de irregularidade relativo à data de início da incapacidade da segurada.

Ainda com base na documentação trazida aos autos, é possível perceber que o autor não omitiu em nenhuma das perícias a data em que ocorreu a amputação (E6 - LAUDOS). Pelo contrário, sempre referiu que há mais de quinze anos havia sofrido a agressão. Ou seja, se houve concessão indevida do benefício, ela não ocorreu em razão de conduta supostamente de má-fé do demandante, mas sim de conclusão eventualmente equivocada do INSS quanto à incapacidade da parte autora.

Verifica-se, pois, que a má-fé não resta evidenciada, mormente levando-se em conta que a irregularidade diz respeito a aspecto técnico, apurado por perito médico, sem qualquer interferência da autora.

Portanto, se o INSS apurou de forma incompleta e/ou errônea, quando da concessão, a data de início da incapacidade, não pode pretender, anos após, fazer as consequências de tal erro recaírem sobre a requerente, que de boa-fé recebeu a prestação e consumiu os valores de natureza alimentar.

Dessa forma, deve ser mantida a sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.

Tenho que deva ser mantido o comando sentencial quanto a sucumbência, distribuindo de forma equivalente entre as partes, e reconhecida a sucumbência recíproca. A compensação da verba sucumbencial deve ser acolhida, pois de acordo com a sistemática do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença, e a Sumula n. 306 do STJ.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis. Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante a inexigibilidade da restituição dos valores adimplidos pelo INSS a título de auxilio-doença em favor da parte autora NB nº 532.385.009-0, reconhecendo a boa-fé no recebimento.

Mantida a sentença, para reconhecer a inexigibilidade da devolução dos valores adimplidos a título de auxilio-doença, reconhecendo a boa-fé do segurado, ora parte autora.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos Apelo da parte autora, do INSS e a Remessa Oficial, determinando o cumprimento imediato do Acórdão.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2095, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS APELO DA PARTE AUTORA, DO INSS E A REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.