PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL - PROVA DOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e apelações em razão de sentença que julgou procedente o pedido da autora para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data da perícia judicial (27/07/2012), bem como a pagar as parcelas vencidas, com correção monetária e juros de mora na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Condenada foi a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença, bem como às custas processuais por metade.

 

Apela a parte autora requerendo que a DIB da aposentadoria por invalidez deferida retroaja à data do último requerimento de auxílio-doença negado na via administrativa.

 

O INSS, em seu recurso, afirma que, em se considerando que o início da incapacidade coincide com a data da perícia (27/07/2012), não mais ostentaria a autora a qualidade de segurada do INSS, tendo-se por esvaído o período de graça, dado que verteu contribuições somente até maio de 2011.

Com contrarrazões da parte autora, vieram os autos conclusos.

É  o relatório.

 

  

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência  enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

O laudo pericial (fls. 98-103) concluiu que a autora, 67 anos de idade, diarista, apresenta quadro de dor crônica em membros superiores, bilateralmente, com redução de movimentos articulares resultantes de osteoartrose (Teste de Apley positivo), bem como apresenta dor à mobilização da coluna lombar, com restrição da mobilidade (Sinal de Ortolani positivo) e dores em respiração profunda e simulações de espirro e tosse (Manobra de Walsava positiva). A perícia classificou a autora como portadora de hérnia de disco lombar com radiculopatia (CID 10 - M54.1) e de poliartroses de membros superiores (CID 10 M15), doenças crônicas degenerativas que a incapacitam totalmente para atividades laborais, de forma irreversível, sem possibilidade de readaptação. 

 

Quanto à data de início da incapacidade, embora o juízo originário a tenha fixado com base na resposta ao quesito 10, do INSS, no laudo pericial, reputando a data do laudo como a de "constatação da incapacidade", tal conclusão não me parece, maxima venia concessa, nem justa, nem realista. O perito apenas afirmou, de forma conservadora, que só pode emitir parecer "a partir do exame médico pericial". Ocorre que a perícia apurou quadro degenerativo relativamente avançado, não podendo a parte autora ser prejudicada, seja pela mera ressalva feita pelo perito, seja pelo fato de que, entre o ajuizamento da demanda, em Julho de 2011, e a perícia, em Julho de 2012, passou-se um ano inteiro. As doenças que motivaram a concessão de benefícios de auxílio-doença anteriormente pelo INSS (fls. 71-72), especialmente no que se refere às recidivantes dores nos membros superiores, desde 2008, foram confirmadas no laudo pericial como justificantes da aposentadoria; e especificamente, o indeferimento administrativo de benefício resultante de exame efetuado em 23/09/2010, por médico da autarquia, já aponta queixas de doença da coluna lombar juntamente com aquelas dos membros superiores. Salta aos olhos, portanto, que, pelo menos desde a DER correspondente a tal exame (21/06/2010), faz jus a autora ao benefício de auxílio-doença, restando consignada a incapacidade total e permanente a partir da data do laudo.

Tem a jurisprudência, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro revela uma evidentíssima evolução da moléstia, agravada com o advir da idade, a atenção à prova dos autos deve ser redobrada, fazendo-se uma análise global do que indica o conjunto probatório.

 

Assim, presente a qualidade de segurada da autora, bem como o cumprida a carência exigida, deve ser reformada a sentença, para que seja concedido à autora o auxílio-doença desde 21/06/2010, com sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial.

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois, o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos juros de mora.

  

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Negado provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS e dado parcial provimento à apelação da parte autora, para conceder auxílio-doença desde 21/06/2010 (DER), com sua conversão em aposentadoria por invalidez a contar da data da perícia judicial.. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos juros de mora. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial, determinando-se a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO-SE A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.