PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao apelo do autor, e, de ofício, corrigir erro material na sentença, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de remessa oficial e de recursos de apelação interpostos contra sentença que, concedendo antecipação de tutela, julgou parcialmente procedente o pedido para o efeito de condenar o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por invalidez a partir 23/05/2011, com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês; a partir de 30/06/2009, os juros de mora são contabilizados pela remuneração básica da caderneta de poupança, e, a contar de maio de 2012, pela taxa de juros aplicável à poupança. Condenada foi a autarquia, ainda, ao pagamento dos honorários periciais e de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor total das parcelas vencidas até a data da sentença, sendo declarados incidentalmente inconstitucionais os artigos 22 e 23 do Estatuto da OAB e da Advocacia (Lei nº 8.906/94), na parte em que transfere os honorários de sucumbência ao advogado.

 

A parte autora, em seu recurso de apelação, requer o afastamento da declaração de inconstitucionalidade de parte dos arts. 22 e 23 do Estatuto da Advocacia.

 

Apela o INSS alegando que o primeiro requerimento denegado da autora, efetuado em 12/05/2008, houve sua improcedência ratificada pela perícia judicial, que somente reconheceu incapacidade laboral a partir de 19/09/2008; e, tendo o requerimento seguinte sido formulado somente em 23/05/2011, não poderia o INSS ser responsabilizado pela totalidade dos honorários periciais, por ter sido vencido somente em parte na causa. Insurge-se, ainda, quanto à forma de fixação da correção monetária.

 

O INSS juntou contrarrazões, subindo os autos a esta Corte.

 

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo da autora e pelo desprovimento do interposto pelo INSS, vindo os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência  enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Quanto ao tema da incapacidade, o laudo pericial (Evento 31 - LAUDPERI1 e Evento 45 - LAU1) concluiu pela incapacidade laboral total e permanente da autora, tendo em vista ser portadora de Lupus Eritematoso Sistêmico (CID 10 - M 32.8), que é doença autoimune, bem como de Fibromialgia (CID 10 - M 79), que é uma síndrome dolorosa de origem multifatorial. O laudo esclarece, ainda, que o conjunto de moléstias provoca na autora problemas em órgãos importantes como pulmões, rins, coração, sistema nervoso central e pele. Segundo o médico assistente, há fotossensibilidade, artralgias, astenia e redução funcional de mãos. As doenças reportadas não têm cura conhecida.

 

O início da incapacidade foi datado em 19/09/2008 (resposta ao quesito d.2, do Juízo). A autora havia requerido benefícios previdenciários/assistenciais ao INSS em 03/04/2008, 12/05/2008, 29/10/2008 (não compareceu à perícia), 14/04/2011, 27/10/2011, 15/08/2012 e 19/12/2012. O R. Juízo a quo assim manifestou-se, in verbis:

 

 

Pode-se notar, da abordagem efetuada na sentença, que, em primeiro lugar, a qualidade de segurada e o cumprimento do requisito da carência estão preenchidos, uma vez que a autora encontrava-se no período de graça quando apurada a incapacidade; em segundo lugar, percebe-se haver, permissa vênia do douto julgado a quo, erro material na sentença quanto à definição da data considerada como de entrada do requerimento, porque a apontada é a do processamento do requerimento (23/05/2011); e, não, a da entrada com o pedido (14/04/2011, segundo consta no Evento 30 - INFBEN5). Tal equívoco pode ser corrigido de ofício e a qualquer tempo, razão pela qual se faz ora o reparo pertinente.

Do exposto conclui-se que o autor faz jus à aposentadoria por invalidez, devendo com DIB fixada em 14/04/2011.

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

 

 

A parte autora sucumbiu em parcela mínima, razão pela qual os honorários advocatícios são devidos na totalidade pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

A respeito da titularidade dos honorários sucumbenciais assim dispõe a Lei nº 8.906/94 (Estatuto da OAB):

 

 

Vê-se, portanto, que a verba honorária de sucumbência pertence à parte vitoriosa da demanda uma vez que, na forma da legislação referida, tal verba constitui direito do advogado tendo este direito autônomo, inclusive, para executar a sentença nesta parte.

 

Nesse sentido, os precedentes deste Regional e do Superior Tribunal de Justiça, como se vê dos seguintes precedentes, verbis:

 

 

Assim sendo, merece provimento o apelo da parte autora para reconhecer que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado.

 

 

Alega o INSS que não deve arcar com os honorários periciais, uma vez que, no primeiro requerimento da autora, não havia incapacidade.

 

Embora seja verdadeiro que não há incapacidade a ser reconhecida na data do primeiro requerimento efetuado (12/05/2008), pelo fato de haver constatação de incapacidade somente em 19/09/2008, no momento dos demais requerimentos feitos pela autora, todos antes do ajuizamento, havia a incapacidade e o direito à aposentadoria por invalidez, que não foram reconhecidos pelo INSS. 

 

Sucumbente a autora em parcela mínima, cabe ao Instituto arcar com os honorários periciais.

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Negado provimento ao recurso de apelação do INSS e à remessa oficial, dado provimento ao apelo do autor, para reconhecer que os honorários de sucumbência pertencem ao advogado, e, de ofício, corrigido erro material na fixação da DIB na sentença. Adaptado o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que pertine aos consectários legais e determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, dar provimento ao apelo do autor, e, de ofício, corrigir erro material na sentença. Determinada a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 239, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, E, DE OFÍCIO, CORRIGIR ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. DETERMINADA A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.