PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE COMPROVADA PELO LAUDO...

5. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471/2010

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora, conhecer de ofício da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, junto ao apelo do INSS, apenas para isentá-lo do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, desde 25/07/2012, data da realização da perícia judicial que constatou a incapacidade laboral temporária. Restou, por conseguinte, condenado o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de juros e correção monetária na forma estabelecida pela Lei 11.960/2009, bem como de metade das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

 

Apela a autora, postulando pela concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde 29/12/2010 - data de entrada do requerimento administrativo.

O INSS, por seu turno, interpôs apelação em que sustenta a inexistência de incapacidade da parte autora com base em elementos médicos administrativos e de acordo com a primeira perícia judicial, realizada em 2011, cuja conclusão foi pela aptidão do autor para o trabalho rural. Sucessivamente, postula pela isenção das custas processuais na forma da legislação estadual do Rio Grande do Sul.

 

Com contrarrazões de ambas as partes, vieram os autos conclusos.

 

É  o relatório.

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

 

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço de ofício da remessa oficial.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis: 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 Da incapacidade

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

A qualidade de segurado especial (agricultor em regime de economia familiar) restou comprovada nos autos pelas contranotas da produção rural de fumo (fls. 09/11), que foram corroboradas pela prova testemunhal colhida em juízo (fls. 89/91). Ademais, o requerimento administrativo de 04/11/2010 foi indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 15), não constando dos autos qualquer decisão administrativa que diga respeito à qualidade de segurado ou à carência da parte autora.

Passo, então, à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médicas, uma em 08/10/2011 (laudo às fls. 30/35), e outra em 25/07/2012 (laudo às fls.72/76), ambas referindo dorsalgia (CID M 54), das quais se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) 08/10/2011: musculatura de sustentação da coluna com tônus e trofismo dentro da normalidade, ausência de dor à digitopressão paravertebral; não há incapacidade laboral; não há redução da capacidade laboral; presença ocasional de dor em região lombar baixa; no momento a doença está compensada; não há evidências de limitação laboral nos documentos analisados;

b) 25/07/2012: dor a palpação lombar, com contratura muscular; tentou mostrar dor de forma paradoxal ao teste; o tratamento do autor é insuficiente para combater as dores desta crise; neste momento incapacitado para exercer tarefas que exijam esforços de grande intensidade; não há como determinar o momento em que iniciou essa crise ou o tempo entre uma crise e outra e nem o tempo que precisará para sair desta crise; presença de calosidade nas mãos do autor, o que configura a prática de trabalhos pesados.

Tais diagnósticos devem ser sopesados com as seguintes informações e características pessoais da parte autora:

- idade: 42 anos no ajuizamento da ação e 46 atualmente (nascimento em 20/04/1969 fl. 08);

- atividade habitual: agricultor na cultura de fumo, conforme relato, contranotas da produção rural e oitiva das testemunhas;

- histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 04/11/2010, indeferido em razão de perícia médica contrária em 08/11/2010 e 06/01/2011 (laudos administrativos às fls. 121/122);

- ajuizamento da presente ação em 02/08/2011;

- atestados médicos de 2010 às fls. 16/17 e 30 referindo lombalgia.

Diante desse conjunto probatório, comungo do entendimento esboçado pelo magistrado a quo no sentido do deferimento do benefício de auxílio-doença, pois comprovada a incapacidade laborativa temporária.

A sentença corretamente assentou que, sob a premissa de que a moléstia incapacitante é temporária, cujo retorno é possível, na hipótese, faz jus o autor ao pedido de auxílio-doença (...) em se tratando de agricultor há largo tempo, com baixa escolaridade, não se pode exigir que o autor desempenhe de forma imediata outra atividade laboral que não aquela habitual, do que o auxílio-doença substituirá a remuneração, dada a impossibilidade momentânea na área desenvolvida pelo requerente.

De mais a mais, ao contrário do que alega a parte autora, não se trata de incapacidade laborativa definitiva, tendo o laudo judicial (fls. 72/76) referido a possibilidade de recuperação com o tratamento adequado, bem como o caráter intermitente da doença, com períodos de crises dolorosas e de acalmia.

 

Não merece reforma a decisão recorrida quanto ao dies a quo do benefício deferido, uma vez que não há elementos para autorizar o deferimento de auxílio-doença desde a DER.

Com efeito, além da perícia administrativa do INSS, a qual goza de presunção relativa de veracidade, afastável por contundente prova em contrário, a perícia judicial realizada no final de 2011 corroborou a conclusão dos peritos previdenciários - concluindo que àquela altura não havia incapacidade laborativa. Somente no exame de 25/07/2012 ficou evidente nos autos a existência de impedimento parcial e temporário para as atividades rurais da parte autora, devendo tal data ser usada como parâmetro para o provimento judicial.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

  

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

Insurge-se a autarquia contra sua condenação ao pagamento de metade das custas processuais. Deve ser acolhido o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público.

A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

  

 

Reexame necessário conhecido de ofício. O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para isentar o INSS do pagamento das custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul. Negado provimento ao apelo da parte autora e determinada a imediata implantação do benefício de auxílio-doença.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora, conhecer de ofício da remessa oficial e dar-lhe parcial provimento, junto ao apelo do INSS, apenas para isentá-lo do pagamento de custas processuais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/11/2015, na seqüência 180, disponibilizada no DE de 08/10/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, CONHECER DE OFÍCIO DA REMESSA OFICIAL E DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, JUNTO AO APELO DO INSS, APENAS PARA ISENTÁ-LO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS NA JUSTIÇA ESTADUAL DO RIO GRANDE DO SUL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.