PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações e reexame necessário contra sentença que manteve a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença ao autor desde a data em que cancelado/indeferido administrativamente e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data em que judicialmente constatada a incapacidade (12/08/2010); condenando-se o INSS a pagar as parcelas vencidas corrigidas monetariamente, a partir do vencimento de cada prestação, pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, e acrescidas de juros de mora de 12% ao ano, a contar da citação, incidindo, a contar da vigência da Lei nº 11.960/2009, juros e correção monetária de acordo com o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97. Arcará a autarquia, também, com o pagamento das custas processuais por metade, bem como das despesas processuais, além dos honorários advocatícios, fixados em 5% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença.

A parte autora, nas suas razões recursais, postula a majoração do percentual fixado a título de honorários advocatícios.

O INSS, por sua vez, requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto contra a decisão interlocutória que concedeu a antecipação de tutela. Ainda em sede de preliminar, requer o reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação. No mérito, sustenta que a parte autora não apresenta incapacidade laborativa, mas apenas limitações. E, considerando que não apresenta impossibilidade de exercer todo e qualquer trabalho, assevera ser impossível a concessão da aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer alteração dos critérios de atualização do débito, bem como a isenção do pagamento das custas judiciais.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Tendo em vista que o agravo retido foi interposto contra a concessão da tutela antecipada, e que a liminar trata de matéria que se confunde com o mérito, passo a examiná-la em conjunto com as razões expendidas nos demais recursos, conforme segue.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A parte autora ajuizou a presente demanda objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, então, de auxílio-doença, desde a data do requerimento indeferido administrativamente, por ser portadora de doença cardíaca que lhe impede de exercer suas atividades laborativas habituais de auxiliar de produção em frigorífico.

A qualidade de segurado não foi contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência.

O laudo pericial (fls. 105/114), elaborado por profissional nomeado pelo Juízo (Dr. Valmor Cappellari Custório - CRM/RS 23289), concluiu pela incapacidade definitiva da autora ao exercício de qualquer atividade que exija a realização de esforços físicos, por ser portadora de estenose de valva pulmonar (CID10 I37.0), doença cardíaca que desencadeia hipertensão pulmonar e, por conseguinte, dispneia.

O expert consignou que o quadro apresentado pela parte autora pode ser considerado como cardiopatia grave, tendo preenchido todos os critérios para tanto. E, ainda, afirma que o tratamento existente, consubstanciado na utilização de betabloqueadores, é eficaz apenas para o controle dos sintomas, mas não para a cura da patologia.

Fato é, portanto, que a parte autora não mais poderá retornar ao exercício de seu labor habitual em setor de corte e embalagem de suínos em frigorífico, que demanda o emprego de esforços físicos e podem, inclusive, agravar a moléstia apresentada (quesitos 4 e 5 da fl. 108 e "d" da fl. 109).

Por outro lado, as condições pessoais da segurada revelam a inviabilidade de vir a ser reabilitada profissionalmente, a fim de que exerça atividade que não demande esforços físicos. Com efeito, a autora já conta com 38 anos de idade e, além de apresentar quadro de cardiopatia grave que limita suas condições físicas, causando fraqueza e falta de ar aos esforços, possui baixa escolaridade (ensino fundamental incompleto) e reduzida qualificação profissional.

Destarte, penso que deve ser mantida a sentença que reconheceu o direito da autora à percepção do benefício de aposentadoria por invalidez.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (AC nº 0006638-22.2013.404.9999, Rel. Des. Federal ROGERIO FAVRETO, un., D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, a sentença concedeu à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo indeferido pela autarquia, formulado em 27.10.2008 (NB 532.793.686-0 - fl. 30), determinando sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data da perícia médica, 12.08.2010 (fl. 114).

De fato, restou evidenciado nos autos que a incapacidade já estava presente à época do requerimento administrativo. O perito judicial estabeleceu como termo inicial da incapacidade a data de 02.12.2008, com base no laudo da fl. 19, em que se atesta hipertensão pulmonar moderada (quesito "k" da fl. 111); entretanto, o ecocardiograma de fls. 21/22, datado de 18.09.2008, já diagnosticava "estenose pulmonar de grau moderado de grau discreto", "insuficiência mitral de grau discreto" e "insuficiência tricúspide de grau discreto".

E tendo a perícia médica constatado o caráter permanente da incapacidade, mostra-se razoável a sua utilização como marco para a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez.

Destaca-se que seria possível, inclusive, a concessão da aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo, considerando as conclusões periciais. Todavia, tendo em vista a inexistência de recurso da parte autora quanto ao ponto, a vedação à reformatio in pejus e a impossibilidade de se agravar a condenação da autarquia em reexame necessário, não deve ser reformada a sentença recorrida quanto ao tópico.

Postula o apelante pelo reconhecimento da prescrição das parcelas vencidas antes do quinquênio que antecedeu o ajuizamento da demanda, nos termos do art. 103, da Lei 8.213/91.

Entretanto, não tendo transcorrido mais de cinco anos entre a data a partir da qual deve o benefício de auxílio-doença ser concedido (27.10.2008 - fl. 30) e que a presente ação foi proposta (04.12.2008), não há de se falar na incidência da prescrição.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

  

 

Insurge-se a autarquia apelante contra sua condenação ao pagamento das custas processuais. Deve ser acolhido em parte o apelo, no ponto, porquanto o art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010, estabelece a isenção do pagamento de custas, mas obriga ao pagamento de eventuais despesas processuais no âmbito da Justiça Estadual de Primeiro e Segundo Graus do Rio Grande do Sul para as Pessoas Jurídicas de Direito Público. A distinção entre custas e despesas processuais aparece nítida nos julgados seguintes:

 

 

  

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

  

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

Foi negado provimento ao agravo retido. A apelação da parte autora foi provida para o fim de majorar os honorários advocatícios para 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de isentar a autarquia do pagamento das custas processuais, determinada a imediata implantação do benefício.

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo retido, dar provimento à apelação da parte autora e parcial provimento ao apelo da autarquia e à remessa oficial, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/02/2016, na seqüência 270, disponibilizada no DE de 03/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTARQUIA E À REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.