PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL. RECUPER...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora desde a data do requerimento administrativo (16.10.2008), condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas desde então, corrigidas monetariamente a partir do respectivo vencimento pelo IGP-DI, de 05/1996 a 03/2006, e, de 04/2006 a 06/2009, pelo INPC, e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, incidindo, a partir de 01.07.2009, para fins de atualização monetária e juros moratórios, uma única vez, até o efetivo pagamento, os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

Sucumbente, o INSS foi condenado, ainda, ao pagamento das custas judiciais, despesas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

O INSS, em suas razões, sustenta a inexistência de vínculo da parte autora com o RGPS, tendo em vista que teria transportado o tempo de contribuição para o Regime Próprio. Outrossim, sustenta a ausência de incapacidade laborativa, pois foi aprovada em concurso público e considerada apta para o desempenho do cargo após avaliação médica realizada depois da perícia judicial. Requer a condenação da parte autora e de seu patrono nas penas por litigância de má-fé. Para o caso de manutenção da condenação, requer o afastamento do pagamento dos atrasados nos períodos em que a autora exerceu atividade laborativa e recebeu remuneração.

Com contrarrazões, e também por força da remessa oficial, vieram os autos conclusos.

É o relatório.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

A autora, 53 anos, auxiliar de serviços gerais, ajuizou esta demanda objetivando o restabelecimento do auxílio-doença NB 531.335.790-1 percebido entre 22.07.2008 e 30.10.2008 (fl. 40) e sua posterior transformação em aposentadoria por invalidez por ser portadora de cardiomiopatia dilatada e ICC grau III.

A perícia médica realizada em 22.06.2010 (fls. 59/60) concluiu pela incapacidade total e permanente da parte autora em razão da associação das doenças apresentadas (cardiomiopatia dilatada, insuficiência cardíaca grau III, bloqueio do ramo esquerdo e depressão grave sem sintomas psicóticos) aos efeitos colaterais dos medicamentos utilizados para controlar o quadro depressivo, tais como "diminuição da atenção, dos reflexos musculares, coordenação motora e do equilíbrio".

A expert afirmou, ainda, a impossibilidade de reabilitação da segurada para outras funções, considerando que os medicamentos controlam parcialmente as patologias, não impedindo a sua evolução e não havendo, portanto, possibilidade de recuperação.

Apesar da situação grave e, em princípio, sem possibilidade de reversão retratada pelo laudo pericial, a autarquia junta documentos dando conta de que após a sua realização, a parte autora foi aprovada em concurso público da Secretaria de Educação do Estado do Paraná, para o cargo de Agente Educacional I, tendo sido considerada apta em avaliação médica e tomado posse na função de Auxiliar Operacional Geral em 11.05.2011 (fls. 109, 118 e 121).

Embora os documentos juntados pelo INSS sejam contundentes e idôneos, servem apenas para comprovar a inexistência de incapacidade laborativa a partir da data de ingresso da autora no serviço público, afastando a conclusão da perícia judicial somente no que tange ao caráter permanente da incapacidade outrora constatada. Não há nenhuma evidência de fraude ou outra deficiência técnica que permita desconsiderar por completo o laudo pericial elaborado em juízo sob o crivo do contraditório, devidamente fundamentado nos exames médicos constantes dos autos.

Dessa forma, evidenciado o caráter temporário da incapacidade e a plena recuperação da parte ao exercício de atividades laborais, penso que deve ser restabelecido à autora o benefício de auxílio-doença cessado em 30.10.2008 (fl. 40) até a véspera da posse da autora no cargo público para o qual fora aprovada em concurso (11.05.2011 - fl. 109).

Cumpre destacar que o fato de a autora ter "transportado" o tempo de contribuição do Regime Geral de Previdência Social para o Regime Próprio não impede a concessão do benefício mencionado. Isso porque embora atualmente não tenha nenhum vínculo com o RGPS, à época em que incapacitada apresentava qualidade de segurada e havia cumprido a carência necessária à concessão do benefício, fazendo jus ao benefício previdenciário.

Quanto à possibilidade de a autora ter exercido atividade laboral no período compreendido pela condenação, saliento que se configuram duas relações de direito. Uma diz respeito à necessidade de recebimento do benefício, haja vista que o segurado reúne todas as condições necessárias ao seu implemento, havendo nos autos, comprovação acerca de sua incapacidade temporária. Em outras palavras, a apelada necessita do benefício pleiteado e tem direito a ele, porquanto preenche todos os requisitos necessários, não podendo a Autarquia deixar a filiada sem o mínimo necessário a sua sobrevivência.

De outra monta, há uma segunda relação de direito que pertine à possibilidade de a apelada ter trabalhado. A atividade laboral pode vir a ensejar sanção até de ordem penal; mas não o abatimento do benefício, inclusive porque não há base legal para tal. Ainda, no que concerne à possibilidade de sanção, seria de levar em conta o estado de saúde da requerente e sua ansiedade em relação às condições de sobrevivência pessoal.

No mesmo sentido é a Súmula 72 da TNU: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Estampa a jurisprudência:

Por outro lado, penso não ter sido demonstrada a má-fé da apelada, mesmo que a recuperação da sua capacidade laborativa no curso do processo, evidenciada pela sua aprovação em concurso público e na avaliação médica que precedeu à posse, não tenha sido noticiada em momento anterior à prolação da sentença.

Para a caracterização da litigância de má-fé, capaz de ensejar a imposição de multa nos termos do art. 17 do CPC, necessário o elemento subjetivo, qual seja, a intenção dolosa. Assim, o reconhecimento da litigância de má-fé pressupõe que a conduta da parte seja realizada na intenção de prejudicar, o que não restou comprovado no caso dos autos. Até porque se a autora tivesse a intenção de "esconder" o fato de ter sido aprovada em concurso público - e de, consequentemente, ter recuperado a capacidade de trabalho - não teria solicitado a certidão de tempo de contribuição ao INSS tão logo tivesse tomado posse.

Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Entendo que o ônus sucumbencial deve ser suportado integralmente pelo INSS, uma vez que tendo a parte autora formulado pedidos alternativos (restabelecimento do auxílio-doença ou concessão de aposentadoria por invalidez) e decaído de parte mínima, o que não implica em alteração no que concerne ao arbitramento do percentual da verba honorária.

Deve o INSS responder integralmente pelas custas devidas, uma vez que a isenção prevista no art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96 não se aplica às ações ajuizadas na Justiça Estadual do Paraná, a teor do que dispõe a Súmula nº 20 do TRF4, verbis:

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram parcialmente providos para o fim de afastar a condenação à concessão de aposentadoria por invalidez, restabelecendo, outrossim, o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (30.10.2008) até a véspera da posse no serviço público, ocorrida em 11.05.2011, com pagamento das parcelas vencidas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 122, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL.