Apelação/Remessa Necessária Nº 5028177-80.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DIAS DE SOUZA SOBRINHO
RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária ajuizada por Francisco Dias de Souza Sobrinho em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez em razão de doenças no cotovelo. Narra na inicial que é trabalhador rural e que está incapacitado desde a DER, em 08/11/2011.
O magistrado de origem, da Comarca de Lebon Regis/SC, proferiu sentença em 09/03/2015, julgando procedente o pedido, para determinar a implantação do auxílio-doença desde a DER (08/11/2011), benefício a ser convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo pericial (05/11/2013), condenando a autarquia ao pagamento das prestações vencidas corrigidas monetariamente pelo INPC e com juros de mora pelo índice da caderneta de poupança. O INSS foi onerado, ainda, ao pagamento de 50% das custas processuais e de honorários advocatícios de R$ 1.000,00. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (evento 3, Sent20).
Em consulta ao sistema Plenus, verifica-se que não houve a implantação do benefício.
Irresignada, a autarquia apelou, sustentando que consta do CNIS do autor que ele é empresário (proprietário de microempresa) e efetua recolhimentos como contribuinte individual. Logo, não exerce atividades braçais tampouco realiza esforços físicos como referido no laudo pericial. Assevera que de outubro de 2009 até os dias atuais continua recolhendo regularmente as contribuições, o que denota que está laborando, sem incapacidade. Diante disso, requer que seja julgado improcedente o feito. Caso mantido o decisum, pede o reconhecimento de incapacidade temporária, sendo o termo inicial do benefício fixado na data do laudo pericial, porquanto o perito consignou que poderia atestar a incapacidade somente a partir da data do exame. Pleiteia a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 no que tange à correção monetária sobre as prestações vencidas e o prequestionamento da matéria debatida na petição recursal (evento 3, Apelação 21).
Com contrarrazões (evento 3, Contraz23) e por força da remessa necessária, os autos vieram a este TRF4 para julgamento.
Nesta Corte, foi declinada a competência para o Tribunal de Justiça de Santa Catarina por se tratar por benefício por incacidade decorrente de acidente do trabalho (evento 3, Acor24). O TJSC suscitou conflito negativo de competência (evento 3, Despadec29), solvido pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de fixar a competência do TRF4 para o feito (evento 3, Oficio C31).
Os autos retornaram para julgamento.
VOTO
Trata-se de apelação do INSS e de remessa necessária.
CPC/1973
Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.
Tendo em vista que a sentença foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.
Controvérsia dos autos
A controvérsia recursal cinge-se à comprovação da incapacidade do autor, se tal incapacidade é temporária ou definitiva e, subsidiariamente, envolve o termo inicial do benefício e a correção monetária aplicável às prestações vencidas.
Auxílio-doença e aposentadoria por invalidez
Requisitos - Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 c/c o art. 27-A da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.
Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:
O laudo técnico pericial, reconhecidamente a mais relevante prova nas ações previdenciárias por incapacidade, deve conter, pelo menos: as queixas do periciando; a história ocupacional do trabalhador; a história clínica e exame clínico (registrando dados observados nos diversos aparelhos, órgãos e segmentos examinados, sinais, sintomas e resultados de testes realizados); os principais resultados e provas diagnósticas (registrar exames realizados com as respectivas datas e resultados); o provável diagnóstico (com referência à natureza e localização da lesão); o significado dos exames complementares em que apoiou suas convicções; as consequências do desempenho de atividade profissional à saúde do periciando. (Direito Processual Previdenciário: Curitiba, Alteridade Editora, 2016, p. 274).
Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.
Doença preexistente - Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).
Carência - Conforme já referido, os benefícios por incapacidade exigem cumprimento de período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, e 24 da Lei 8.213/91).
Havendo perda da qualidade de segurado, para efeito de carência, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade do período previsto no art. 25, I, da Lei 8.213/91, isto é, com seis contribuições mensais (redação do art. 27-A da Lei 8.213/91, dada pela Lei 13.457, com vigência a partir de 27/06/2017).
Antes disso, a questão era disciplinada no art. 24, parágrafo único, da Lei 8.213/91, estabelecendo que seria necessário recolher, a partir da nova filiação, o equivalente a 1/3 (um terço) do número de contribuições exigido para o cumprimento da carência definida para o benefício, ou seja, quatro contribuições.
De 07/07/2016 a 26/06/2017, sob a égide das MPs n. 739/2016 e 767/2017, passou a ser exigido o cumprimento dos 12 meses de carência a partir da nova filiação para concessão de benefícios por incapacidade, regramento que voltou a vigorar a partir de 18/01/2019, com a Medida Provisória n. 871/2019.
Caso concreto
O autor, nascido em 02/01/1969, aos 42 anos de idade protocolou pedido administrativo de auxílio-doença (em 08/11/2011 e em 09/01/2012), indeferidos ante parecer contrário da perícia médica (evento 3, AnexosPet4, p. 26-27). A presente ação foi ajuizada em 06/06/2012.
Incapacidade
A partir da perícia médica realizada nestes autos em 05/11/2013 pelo médico do trabalho, clínico geral e especialista em medicina legal Ivan Palermo Imthon é possível obter os seguintes dados (evento 3, LaudPeric13):
- enfermidades (CID): angina pectoris (I20.9), cardiopatia isquêmica coronariana (I25), anquilose total de um dos cotovelos (T92), sequelas de traumatismos do membro superior (T92.0), sequelas de ferimento do membro superior correspondendo a 25% na tabela da Susep da redução laboral da articulação do cotovelo;
- incapacidade: total e definitiva para atividades que envolvam carregamento de peso, esforços físicos e longas caminhadas;
- data de início da doença: não informada;
- data de início da incapacidade: comprovação a partir da data do exame pericial (05/11/2013).
- idade na data do laudo: 44 anos;
- profissão: trabalhador rural;
- escolaridade: ensino fundamental incompleto.
Segundo o expert, o autor poderia ser reabilitado para funções que não exigissem carregamento de peso, esforços físicos e caminhadas, em razão de sua limitada condição física caracterizada por dispnéia (falta de ar aos esforços) e redução de força no membro superior esquerdo.
Portanto, o demandante resta incapacitado de forma total e permanente para atividades que exijam esforço físico.
Qualidade de segurado e carência
O INSS aduz que o demandante é empresário, não exercendo atividade laborativa que envolva esforços físicos, para as quais está incapacitado.
Foi juntado aos autos extrato do CNIS do autor, o qual indica três vínculos empregatícios de 1995 a 2001 em empresas florestais e agrícolas, seguidos por recolhimentos na condição de contribuinte individual de 03/2009 a 07/2009 e de 10/2009 a 07/2012 (evento 3, Contes6, p. 13).
Em consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais verifica-se que o autor recolheu contribuições como contribuinte individual, por atividade urbana, de 03/2009 a 31/07/2009 e de 01/10/2009 a 31/05/2018, tendo como referência o valor de um salário mínimo.
Outrossim, observa-se que o autor é microempresário, com firma individual em seu nome, cujo nome fantasia é "A casa é nossa", atuando no ramo de lanchonetes, casa de chá, de sucos e similares em Lebon Regis/SC, aberta em 24/02/2005 e extinta em 29/06/2018 (CNPJ 07.242.751/0001-63).
Tais dados não se coadunam com a informação prestada pelo autor na perícia médica, de que laborava na agricultura, exercendo trabalho braçal.
Importa considerar que: a) perícia atestou a incapacidade do autor somente para atividades que envolvam esforço físico desde a data do exame, em 11/2013; b) de 03/2009 até 06/2018 ele esteve recolhendo contribuições como contribuinte individual, na condição de microempresário proprietário de uma lanchonete na área urbana; c) não houve comprovação de que a atividade desenvolvida no período demanda esforços físicos.
Logo, é de ser indeferido o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
Provido o apelo do INSS, para julgar improcedente o pedido veiculado na inicial.
Ônus sucumbenciais
Condenada a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Conclusão
Provido o apelo do INSS e a remesa necessária, para julgar improcedente o pedido. Condenada a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 10% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001330106v13 e do código CRC 050bb7ba.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5028177-80.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal GISELE LEMKE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DIAS DE SOUZA SOBRINHO
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. auxílio-doença. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. preenchimento de requisitos. inocorrência. ônus sucumbenciais.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.
3. Comprovado que o autor está incapacitado de forma total e definitiva somente para atividades braçais e tendo em vista que ele é empresário individual, atuando no ramo de lanchonetes, não havendo comprovação de que tal atividade demande esforços físicos, é de ser julgado improcedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade.
4. Ônus sucumbenciais a cargo do autor, cuja exigibilidade resta suspensa em virtude da concessão de gratuidade da justiça.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de setembro de 2019.
Documento eletrônico assinado por ELIANA PAGGIARIN MARINHO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001330107v5 e do código CRC cb3fe520.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Data e Hora: 27/9/2019, às 9:29:0
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 24/09/2019
Apelação/Remessa Necessária Nº 5028177-80.2018.4.04.9999/SC
RELATORA: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): FABIO NESI VENZON
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: FRANCISCO DIAS DE SOUZA SOBRINHO
ADVOGADO: MARISA SALETTE DA SILVA CORRALO (OAB SC002671)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Ordinária do dia 24/09/2019, na sequência 97, disponibilizada no DE de 09/09/2019.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA NECESSÁRIA.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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