PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. PREEXISTÊNCIA...

1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

2. A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto permanecer ele nessa condição. No entanto, não se admite que a doença geradora da incapacidade seja preexistente à filiação ao RGPS, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade,conforme os arts. 42, § 2º, e 59, § único da Lei 8.213/91.

7. Correção monetária desde cada vencimento, pelo IPCA-E. Juros de mora desde a citação, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/1997.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar, de ofício, os consectários legais, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Ironita Rodrigues de Oliveira em face do INSS, em que requer a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez ou benefício assistencial por estar incapacitada em razão de patologia na coluna. Narra na inicial que laborava como faxineira e que, a partir de 1998, começou a trabalhar como catadora de lixo reciclável. Requer a concessão do benefício desde a primeira DER, em 11/07/2003.

O magistrado de origem, da Comarca de Camaquã/RS, proferiu sentença em 24/03/2014, deferindo a antecipação de tutela e julgando procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar o benefício assistencial em favor da autora desde a data do estudo social, em 22/07/2013, e a pagar as prestações vencidas corrigidas monetariamente e com juros de mora, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97. O juiz afastou o direito ao auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, pois a incapacidade era preexistente à refiliação ao sistema. A autarquia foi onerada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, estando isenta das custas processuais. O R. Juízo determinou a remessa dos autos a esta Corte para reexame necessário (fls. 175-177).

O benefício assistencial foi implantado, conforme consta do sistema Plenus.

Irresignado, o INSS apelou, sustentando que a autora está incapacitada temporariamente, por cerca de seis meses, conforme consignado pelo perito. Diante disso, a requerente não faz jus ao benefício assistencial, devendo ser reformada a sentença (fls. 181-183).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso e da remessa oficial (fls. 196-202).

Sem contrarrazões e por força do reexame necessário, os autos vieram a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

 

Conforme o art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Logo, serão examinados segundo as normas do CPC/2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

 

Tendo em vista que a sentença foi publicada antes desta data, o recurso será analisado em conformidade com o CPC/1973.

A controvérsia cinge-se à deficiência da parte autora.

 

Os requisitos para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, prevista no art. 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24 da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional de medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante e o grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

Importa referir que não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao RGPS já portador de doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da enfermidade, conforme disposto na Lei 8.213/91, no art. 42, § 2º (aposentadoria por invalidez) e no art. 59, § único (auxílio-doença).

A autora, Ironita Rodrigues de Oliveira, nascida em 28/05/1958, requereu aos 45 anos o benefício assistencial, em 11/07/2003, o qual foi indeferido, sob o argumento de que houve parecer contrário da perícia médica (fls. 80). A requerente protolocou mais dois pedidos administrativos: em 05/01/2011 (benefício assistencial) e em 10/06/2011 (auxílio-doença), ambos negados pela ausência de incapacidade (fls. 47 e 56). A presente ação foi ajuizada em 26/10/2011.

Perícia médica realizada nestes autos, em 04/10/2012, pelo médico Marcelo Leal Tafas, apontou que a autora, então com 54 anos, faxineira/diarista, ensino fundamental incompleto, apresentava hérnia de disco na coluna lombar e artrose (CID M544), doenças degenerativas, incuráveis. O expert referiu que a requerente estava incapacitada de forma total e temporária por pelo menos seis meses, período estimado para compensação da doença. Consignou que ela não podia fazer esforço físico, sendo recomendado repouso, e que a incapacidade remontava à DER (2003) (fls. 149).

Em consulta ao CNIS da autora, verifica-se que ela trabalhou como empregada de 06/1989 a 08/1989 e recolheu contribuições previdenciárias como segurada facultativa de 03/2011 a 06/2011.

Logo, não havia qualidade de segurada na data do primeiro pedido administrativo, em 2003. Quando a autora retomou as contribuições previdenciárias, em 03/2011, e efetuou os pedidos administrativos seguintes, em 01/2011 e em 06/2011, ela já estava incapacitada, segundo conclusão do perito médico. Portanto, caracterizada a preexistência da incapacidade à refiliação ao sistema, ela não faz jus ao auxílio-doença.

Passo à análise da possibilidade de concessão do benefício assistencial.

 

O direito ao benefício assistencial, previsto no art. 203, V, da Constituição Federal, e nos arts. 20 e 21 da Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) pressupõe o preenchimento de dois requisitos: a) condição de pessoa com deficiência ou idosa (com mais de 65 anos) e b) situação de risco social, ou seja, de miserabilidade ou de desamparo.

 

O referido art. 20 da LOAS, com as modificações introduzidas pelas Leis 12.435 e 12.470, ambas de 2011, e pela Lei 13.146, de 2015, detalha os critérios para concessão do benefício:

 

 

 

A Lei nº 10.741/2003 - Estatuto do Idoso, por sua vez, em complemento à LOAS, dispõe:

 

 

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

 

 

A partir da alteração promovida pela Lei n. 12.435/2011 na Lei Orgânica da Assistência Social, o conceito de família compreende: o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

 

Quanto aos filhos maiores de idade e capazes, importante refletir sobre a responsabilidade que estes têm com os membros idosos da família. Uma vez que o benefício em questão, tratado no art. 203, V, da Constituição Federal, garante um salário mínimo mensal à pessoa deficiente ou idosa que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, não seria razoável excluir a renda de filho maior e capaz que aufere rendimentos, uma vez que este tem responsabilidade para com seus genitores idosos.

 

Por outro lado, considerar aqueles filhos maiores e capazes que não auferem renda para fins de grupo familiar seria beneficiá-los com uma proteção destinada ao idoso, ou seja, estariam contribuindo para a implementação dos requisitos do benefício (cálculo da renda per capita) sem contribuir para o amparo de seus ascendentes. Logo, tem-se que devem ser computados no cálculo da renda per capita tão somente os filhos que possuem renda.

 

 

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que era hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

 

No entanto, ao julgar o REsp 1.112.557 representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o critério econômico previsto na legislação, admitindo a aferição da miserabilidade por outros meios de prova que não a renda per capita, consagrando os princípios da dignidade da pessoa humana e do livre convencimento do juiz:

 

 

Nesse sentido, tenho adotado posição de flexibilizar os critérios de reconhecimento da miserabilidade, merecendo apenas adequação de fundamento frente à deliberação do Supremo Tribunal Federal, que, por maioria, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

 

Com efeito, reconhecida a inconstitucionalidade do critério econômico objetivo em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, aferir o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família.

 

Mais recentemente, a Lei 13.146/2015 introduziu o § 11 no referido artigo 20 da LOAS, o qual dispõe que para concessão do benefício assistencial poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

 

O estudo socioeconômico, realizado em 22/07/2013, apontou que a autora, então com 55 anos, vivia com dois de seus quatro filhos, Giovani (18 anos) e Gilberto (19 anos), em residência própria, em alvenaria, pequena, com quatro cômodos, piso de cimento e aberturas externas improvisadas, em péssimo estado de conservação, guarnecida com móveis básicos, em precárias condições, situada em Camaquã/RS. A renda familiar provinha do trabalho dos filhos na coleta de material para reciclagem - R$ 100,00 mensais obtidos por cada um deles -, somada à pensão alimentícia de R$ 124,00 que a autora recebia do ex-marido e a R$ 70,00 do programa Bolsa Família.

Ademais, a assistente social referiu que o núcleo familiar recebia uma cesta básica mensal da assistência social do Município. Mencionou sobre gastos mensais de R$ 45,00 com água e de R$ 60,00 com energia elétrica (fls. 153-155).

A assistente social consignou, ainda, que a autora referiu na visita domiciliar enfrentar fortes dores na coluna, agravadas após ter doado um rim há cerca de três anos (em 2010) ao filho Gilmar, que reside com a avó materna (fls. 154). Com a inicial, foi colacionado atestado emitido por médico da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre, referindo que Ironita doou um rim para o filho em 10/2010 (fls. 16), além de prontuário médico sobre o período de internação hospitalar para a referida doação (fls. 23).

Logo, não há controvérsia sobre a hipossuficiência familiar.

Quanto aos impedimentos de longo prazo, embora a perícia médica tenha referido a existência de incapacidade temporária, em razão hérnia de disco lombar e artrose, doenças degenerativas e incuráveis (fls. 149-150), importa considerar que a requerente, hoje com 59 anos, ensino fundamental incompleto e afeita a trabalhos braçais, com limitações decorrentes das patologias que lhe acometem, está submetida a barreiras que dificultam a colocação no mercado de trabalho em igualdade de condições e o desenvolvimento de atividade que lhe garanta o próprio sustento.

Com base nestas informações, caracterizados estão os impedimentos de longo prazo e a situação de risco social, autorizadora da concessão do benefício assistencial.

Assim, mantida a sentença, que concedeu à autora o benefício assistencial desde a data do estudo socioeconômico, em 22/07/2013.

Negado provimento à apelação e à remessa oficial quanto ao mérito.

 

A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação, e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- IPCA-E (a partir de 30/06/2009, conforme RE 870.947, julgado em 20/09/2017).

 

 

A partir de 30/06/2009, os juros incidem de uma só vez, desde a citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei n.º 9.494/1997.

 

Em face do intrínseco efeito expansivo de decisões desta natureza, deve a eficácia do julgamento proferido pelo STF incidir no presente caso, não se cogitando de reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no REsp 1577634/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe de 30/05/2016; AgInt no REsp 1364982/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe de 02/03/2017).

Adequados, de ofício, os consectários legais, conforme entendimento do STF.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

Mantida a sentença no que tange aos honorários advocatícios.

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (art. 11 da Lei Estadual 8.121/1985, com a redação da Lei Estadual 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864, TJRS, Órgão Especial).

A sentença não merece retoques no ponto.

 

Negado provimento ao apelo do INSS e à remessa oficial e adequados, de ofício, os consectários legais. 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial e adequar, de ofício, os consectários legais.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 20/03/2018, na seqüência 14, disponibilizada no DE de 01/03/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL E ADEQUAR, DE OFÍCIO, OS CONSECTÁRIOS LEGAIS.