PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-D...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da parte autora e à remessa necessária e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pela parte autora contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido com o seguinte dispositivo:

A parte autora, em sua apelação, busca a reforma da sentença para fixar em 06/06/2005 a data de início da aposentadoria por invalidez. Alega que o quadro de incapacidade permanente se mantém desde a cessação do primeiro auxílio-doença, pois as enfermidades constatadas pelo perito já haviam se instalado àquela data e o quadro se manteve desde então, conforme demonstram os atestados e exames médicos juntados aos autos.

O INSS não apresentou contrarrazões e os autos foram remetidos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Controverte-se a existência, a data de início e o grau da incapacidade laborativa, para fins de verificação do direito da parte autora à concessão do amparo previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

Passo à análise dos requisitos.

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da incapacidade, temporária ou permanente, da parte autora para o trabalho, sua condição de segurada e o período de carência.

Diante disso, a perícia médica foi designada para avaliar as condições de trabalho da parte autora.

O perito respondeu que a parte autora trabalhava como auxiliar de serviços gerais, doméstica e diarista, desde sempre. Indicou que as doenças diagnosticadas são de varizes nos membros inferiores e sequela de AVC isquêmico, conforme atestados médicos, entrevista (anamnese) e exame físico/mental.

O perito indicou que as varizes são de pequeno e médio calibre nos membros inferiores com discreto edema, sem empastamento das panturrilhas, mantendo-se sem alterações importantes de coloração cutânea, ferimentos ou sinais de trombose. Contudo, constatou hemiparesia à esquerda, com significativa redução da força, além de deambulação claudicante.

Com isso, o perito indicou que a parte autora está incapaz para o trabalho desde 03/01/2013, data em que o prontuário médico registra ter ocorrido o AVC isquêmico. Apontou que a incapacidade não decorre de agravamento de doença e a parte autora está incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta a subsistência. Por fim, disse se tratar de incapacidade permanente e total, a partir de 17/11/2014, quando realizou o exame físico médico pericial.

O quadro revelado pela perícia médica conduz à conclusão de que a sentença conferiu a solução adequada ao caso concreto. Fica evidente que as sequelas do AVC isquêmico são as causas da incapacidade permanente e total da parte autora. O referido infortúnio ocorreu em 03/01/2013, mas a incapacidade permanente e total foi constatada no exame físico médico pericial, realizado em 17/11/2014.

Observadas essas datas, verifico que a parte autora obteve proteção previdenciária por auxílio-doença concedido em 05/03/2013, o qual foi mantido até 17/01/2014. Como continuava incapaz, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde essa data até 17/11/2014, quando constatada a incapacidade permanente e total na perícia médica judicial. Logo, correta a apreciação da sentença.

A parte autora defende a tese de a incapacidade ser permanente e total desde a cessação do primeiro auxílio-doença, que lhe foi concedido no período de 31/03/2005 a 06/06/2005. Para amparar sua tese, destaca atestados médicos que revelariam a existência da incapacidade durante todo o período, desde o primeiro benefício concedido. Ocorre que todos os atestados médicos apresentados pela parte autora indicam prazos temporários de afastamento do trabalho; alguns por 15, 30, 60, 90 ou 120 dias (Evento 1, EXMMED6, p. 16; EXMMED7, p. 6; EXMMED8, p. 1-9; PROCADM14, p. 7; Evento 9, PROCADM1, p. 22; PROCADM2, p. 7-9, 15, 18, 20, 22, 24, 26, 28, 29; PROCADM3, p. 4, 11, 13). Nesse sentido a incapacidade apontada nos atestados médicos era de cunho temporário, com prazo estimado de recuperação da parte autora.

Ainda, o CNIS da parte autora indica que houve o retorno ao trabalho, nos intervalos entre os sucessivos benefícios de auxílio-doença, concedidos de 31/03/2005 a 06/06/2005, 25/10/2006 a 12/11/2006, 15/10/2010 a 11/07/2012 e 05/03/2013 a 17/01/2014 (Evento 1, CNIS10 e Evento 10, CNIS1). O retorno ao trabalho demonstra que houve períodos de remissão da incapacidade da parte autora, convergindo ao que apontam os atestados médicos, no sentido de se tratar de incapacidade temporária.

A conjugação desses elementos conduz à conclusão de a parte autora ter sido amparada pela Seguridade Social, durante os períodos pretéritos de incapacidade, já que obteve benefícios sucessivos de auxílio-doença, os quais ofereceram cobertura aos períodos de incapacidade apontados pelos atestados médicos. Em que pese possa não haver uma correspondência exata entre as estimativas de recuperação nos atestados médicos e os períodos de fruição de auxílio-doença, compreendo que as estimativas dos atestados médicos não são exatas, de modo que pode haver recuperação do segurado antes ou depois do estimado. Logo, as perícias administrativas periódicas serviram para constatação das condições da parte autora e revelar se poderia ou não retornar ao trabalho, de modo que os benefícios de auxílio-doença conferiram adequada cobertura à situação pretérita da parte autora.

Com base nesses fundamentos, a tese recursal da parte autora não merece provimento e, por isso, mantenho a sentença, no ponto em que determinou o restabelecimento do auxílio-doença, NB 600.880.132-0, desde a data imediatamente seguinte à cessação e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 17/11/2014.

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor de idade avançada que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

Quanto aos honorários advocatícios, mantida a Sentença, deve ser ratificada a verba sucumbencial devida pelo INSS em favor da parte autora, que mostra conformidade com o CPC/73 em vigor na data da publicação da Sentença, Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4ª Região e Sumula n. 111 do STJ.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Mantida a Sentença, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora e à remessa necessária e tornar definitiva a liminar deferida, pois presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2098, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E À REMESSA NECESSÁRIA E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POIS PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.