PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

 

Nas razões do Apelo do INSS, sustentou que a Sentença deve ser reformada. Referiu que o apelado auferiu auxílio-doença administrativamente, com DCB em 30-03-2012, conforme evento 1 e CNIS em anexo. Sustentou que a DII fixada no ÚNICO laudo pericial que atestou incapacidade foi fixada praticamente seis meses após a DCB administrativa, e tendo em conta outra doença como parâmetro, pautada em atestados posteriores à fase administrativa. Houve duas perícias anteriores que atestaram CAPACIDADE LABORAL (eventos 16 e 85), além da administrativa. Está claro que há nítida inovação na fase judicial, em ofensa ao princípio do devido legal, motivo pelo qual o INSS recorre para que os atrasados não sejam fixados desde a DII judicial, e sim do laudo pericial juntado aos autos, aquele que detectou incapacidade. Concluiu que se trata de medida que visa resguardar o devido processo legal, sem ofender ambos direitos das partes. Dessa forma, o INSS requer a reforma da sentença, para que os atrasados sejam pagos somente a partir de 17-07-2014, data da juntada do laudo pericial ao processo (evento 72) e conhecimento pela autarquia da incapacidade com DII POSTERIOR à DCB administrativa. Pleiteia também que não seja considerada a  sucumbência recíproca, com total compensação, e sim fixados honorários em favor da autarquia, dado que a parte apelada sucumbiu em maior parte ao pedido. Pediu ainda que os acessórios da condenação devem ser fixados de acordo com a legislação atual (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997), e fez prequestionamento, requerendo seja considerada prequestionada toda matéria de direito ventilada no presente processo, para fins de preenchimento do requisito obrigatório para interposição de recurso especial e extraordinário, em especial os artigos 42 e 59, 11, V, h e 27, todos da Lei 8.213/91; art. 20, parágrafo único, do Decreto n. 3.048/99 e art. 30, II, da Lei 8.212/91.

 

 

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

 

É o relatório.

 

 

Controverte-se a existência da incapacidade laborativa e o direito da parte autora a concessão do amparo previdenciário de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

 

 

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

 

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

 

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

 

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

 

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

 

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

 

Passo à análise dos requisitos.

 

 

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da condição de saúde incapacitante de que, em tese, é acometida a requerente, se sua lesão detém caráter total e permanente, sua condição de segurada e o período de carência.

 

Para o caso dos autos, a carência e a condição de segurado não se discutem, até porque o Autor esteve em gozo regular de diferentes benefícios por incapacidade entre 17/04/2010 a 07/01/2013.

 

O único ponto controvertido nesta ação, portanto, é a incapacidade para o trabalho, a qual o Autor defende estar presente desde a cessação do primeiro auxílio-doença, 07/07/2010 (NB 540.590.788-6), enquanto o INSS a diz ausente, motivo pelo qual encerrou o último benefício em 07/01/2013 (NB 553.983.211-2).

 

A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social ou realizado por perito nomeado pelo juízo; o julgador, via de regra, firma sua convicção com base no laudo do expert, embora não esteja jungido à sua literalidade, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova.

 

Pois bem, como a inicial mencionou ser o segurado portador de várias doenças - varizes dos membros inferiores (CID 10, I83.9), dorsalgia (CID 10, M54), radiculopatia (CID 10 M54.1), insuficiência respiratória crônica (CID 10, J44.0); obesidade (CID10, I10) - nos autos foram realizadas três diferentes perícias médicas: uma com médico do trabalho, uma com médico pneumologista e uma com médico vascular.

 

Na perícia do evento 16, complementada nos eventos 54 e 90, o médico do trabalho Dr. Flavio Yoshioka atestou não existir incapacidade laborativa decorrente de lombalgia, nem de varizes, nem de doença pulmonar obstrutiva crônica, nem por hipertensão arterial.

 

Na perícia do evento 85, o médico do trabalho e especialista vascular Dr. Alexandre Antonio Saad Gebran Neto, quanto ao exame pericial vascular, confirmou não estar a parte Autora incapacitada para o exercício da atividade profissional de motorista carreteiro, podendo exercer tal atividade sem qualquer restrições.

 

Já o médico pneumologista Dr. Ricardo Alves, na análise dos reclamos do segurado quanto à dificuldades de respiração (dispnéia), tosse matinal, roncopatia e apnéia noturna, obesidade mórbida e hipertensão arterial, solicitou um exame de polissonografia frente aos prováveis quadros de SAHOS - síndrome da apnéia/hipopnéia obstrutiva do sono -, e de SHO - síndrome de hipoventilação alveolar. Como resultado, o exame apontou que AUGUSTO WISCHRAL NETO é portador de SAHOS de grau severo - grau III.

 

Já na sua conclusão, este último especialista diagnosticou o Autor com obesidade mórbida, da qual decorreriam as demais doenças referidas, SAHOS e roncopatia noturna, insuficiência venosa de membros inferiores e lombalgia, dentre outras.

Quanto à doença do sono - SAHOS, assim constou no laudo:

 

 

 

 

No que toca ao requisito específico, o perito apontou incapacidade temporária para o trabalho em relação à doença do sono, entendendo que o emagrecimento, inclusive com cirurgia bariátrica, significará melhora em todo o quadro de saúde do Autor.

 

Neste contexto, não está presente o requisito legal para a aposentadoria por invalidez (incapacidade definitiva), mas somente o do auxílio-doença (incapacidade provisória).

 

No entanto, há que se compreender adequadamente o caráter temporário da incapacidade. Nesse sentido, a doutrina leciona que '...o auxílio-doença não exige insuscetibilidade de recuperação. Ao contrário, o prognóstico é de que haja recuperação para a atividade habitual ou reabilitação para outra atividade. Assim é que, sendo possível a reabilitação, o benefício a ser concedido é o auxílio-doença, e não a aposentadoria por invalidez.' (ROCHA, Daniel Machado da & BALTAZAR JR., José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 266, sem destaques no original).

 

A descrição do quadro clínico do autor pelo perito induz à conclusão de que a recuperação é plenamente possível:

 

 

 

 

 

 

Assim, AUGUSTO WISCHRAL NETO somente tem direito ao restabelecimento do auxílio-doença. A data de início do benefício deverá corresponder ao início da incapacidade (DII), cf. previsto no laudo complementar do evento 92, 18/09/2012. Resta afastada, assim, a DIB postulada na inicial, 07/07/2010 (encerramento do NB 540.590.788-6), dada a proximidade com o benefício por incapacidade concedido na via administrativa.

 

Assim, da detida análise do laudo pericial, conclui-se que a autora encontra-se, atualmente, incapacitada de forma temporária para o exercício de atividade laborativa que lhe provenha o sustento. Merece credibilidade o exame pericial, dada a forma completa e minuciosa da análise do estado incapacitante, seja por exame físico, entrevista com a parte autora, e do cotejo com os exames complementares, sendo que a constatação pericial foi coerente com a atividade profissional desempenhada, o nível de esforço exigido na concretização de suas atividades típicas.

 

No caso dos autos, o laudo pericial indicou que a parte autora está total e temporariamente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, havendo possibilidade de retorno ao trabalho com tratamento adequado e reabilitação, razão pela qual não cabe a concessão de aposentadoria por invalidez, mas apenas de auxílio-doença, conforme determinado pela sentença.

 

Por conseguinte, cabível o deferimento do beneficio previdenciário de auxilio-doença desde o requerimento administrativo, descabendo a conversão em aposentadoria por invalidez, reformando a Sentença nesse tópico.

 

Quanto ao Apelo do INSS, vislumbro que pelos laudos médico-periciais mais recentes realizados no INSS e constantes do Evento 15, evidenciam a constatação da 'obesidade mórbida', e as doenças decorrentes relatadas pelo Perito Judicial. Mesmo que não veiculado no laudo técnico do INSS, a condição física da parte autora deveria ter sido investigada pelos médicos do Instituto com o objetivo de verificar se estaria preservada a sua força de trabalho.

 

Na apuração das diferenças decorrentes desta condenação, serão compensadas as quantias já pagas administrativamente pelo INSS no último auxílio-doença, NB 553.983.211-2, entre 31/10/2012 a 07/01/2013, cf. consta na inicial.

 

Considerando que o Autor, por força da decisão liminar (evento 94) está atualmente em gozo de auxílio-doença, competirá ao INSS manter o pagamento do benefício até que haja a recuperação da capacidade para o trabalho como motorista carreteiro, ou até que seja o segurado reabilitado para atividades outras que não exijam muita atenção, cf. ressalvado pelo perito (evento 78, LAUDPERI1, p. 4-5), tudo em respeito ao artigo 62 da Lei 8.213/91.

 

Por fim, ressalto que não tem razão o INSS ao defender, no evento 101, a impossibilidade do deferimento judicial do auxílio-doença pela constatação da doença do sono. Como se pode observar dos próprios laudos do INSS (evento 15), nos exames datados de 02/03/2012 (LAU3), 07/01/2013 (LAU4), 03/04/2013 e 29/05/2013 (LAU5), em todos há a constatação de ser o Autor portador de obesidade mórbida. Assim, tendo o perito judicial atestado que a doença do sono incapacitante provém do quadro de obesidade mórbida, e sendo tal circunstância (obesidade mórbida) do inequívoco conhecimento da autarquia e de seus médicos, também peritos, é fácil perceber que o réu errou ao considerar o segurado capaz de voltar às atividades como motorista carreteiro.

 

Tudo isto considerado, estando descrita na inicial a causa de pedir para o auxílio-doença - incapacidade para o trabalho e para as atividades habituais em decorrência de doenças associadas à obesidade mórbida -, quadro confirmado em perícia judicial e que já era do conhecimento do INSS, não há qualquer impedimento para que seja determinado judicialmente o restabelecimento do referido benefício e para que seja fixada a DIB na DII.

 

 DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

 

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

 

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

 

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

 

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

 

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

 

Quanto aos honorários advocatícios, a insurgência do INSS quanto a sucumbência recíproca não merece prosperar, vez que o pronunciamento foi favorável as partes de forma equivalente, devendo perdurar na forma determinada no comando sentencial, na forma do art. 21 do CPC/73, vigente na data da publicação da Sentença.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

Mantida a Sentença, para o efeito de reconhecer somente o direito da parte autora ao recebimento do beneficio previdenciario de auxilio doença durante o período de recuperação da capacidade laborativa ou reabilitação, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

 

 

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Apelo do INSS e a Remessa Oficial, e tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2104, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS E A REMESSA OFICIAL, E TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POR PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.