PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. LAUDO PERICIAL. CONCESSÃO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, desde 04/11/2013. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

O pedido antecipatório foi indeferido (Evento 6).

Realizada a perícia médica em 15/07/2014, o laudo foi anexado aos autos (Evento 48).

A sentença concedeu a antecipação de tutela e julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativa, corrigidas as parcelas vencidas e com incidência de juros de mora. Ainda, condenou a Autarquia ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas, bem como dos honorários periciais arbitrados em R$ 300,00, devendo ser requisitados imediatamente.

O INSS apresentou recurso de apelação, postulando, preliminarmente, a remessa necessária, a suspensão da decisão que antecipou os efeitos da tutela, sob alegação de ausência de periculum in mora e fumus boni juris. Insurge-se, ainda, quanto à fixação de multa por descumprimento da tutela (R$ 10.000,00), bem como quanto ao prazo estipulado de 20 dias, para que seja fixado o prazo mínimo de 45 dias. Caso mantida a perícia, requer seja fixado como contraprestação o valor dentro do patamar de R$ 58,70 e o máximo de R$ 234,80, conforme a complexidade do caso. No mérito, requer a reforma da sentença, por entender que não há qualidade de segurado especial e não está demonstrado o labor rural familiar por 12 meses anteriores ao requerimento administrativo. Defende, também, a impossibilidade de concessão de auxílio-doença, pois constatada redução definitiva da capacidade laborativa e não é possível a concessão de auxílio-acidente, também.

Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

 

 

Controverte-se a existência da incapacidade laborativa e o direito da parte autora a concessão do amparo previdenciário de auxílio-doença.

 

 

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

 

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.

 

 

O auxílio-doença é devido ao segurado que ficar incapacitado, de forma temporária, para o seu trabalho ou para sua atividade habitual.

 

O benefício da aposentadoria por invalidez, por sua vez, é devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

 

Qualquer dos benefícios pleiteados depende, para sua concessão, da comprovação da incapacidade laboral provisória, no caso de auxílio-doença, ou permanente, na aposentadoria por invalidez, bem como, do cumprimento da carência de 12 (doze) contribuições mensais (art. 25, inc. I, da Lei 8.213/91), salvo as exceções legais (art. 26, II, da referida lei).

 

Assinalo, ainda, que nenhum benefício será devido quando a incapacidade for diagnosticada após a perda da qualidade de segurado, sendo necessário analisar, neste ponto, a data da incapacidade em consonância com o art. 15 ("período de graça") ou art. 24, parágrafo único (restabelecimento da qualidade de segurado) da Lei nº 8.213/91, conforme o caso.

 

Outrossim, entendo que as alterações introduzidas na Lei nº 8.213/91 pela MP nº 664, de 30 de dezembro de 2014, posteriormente convertida na Lei nº 13.135/2015 não possuem aplicação aos benefícios com DIB anterior à vigência da Lei, em respeito ao princípio constitucional da irretroatividade da lei, expresso no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal.

 

Logo, para fins de análise do preenchimento dos requisitos e cálculo da RMI, deve ser considerada a legislação vigente à época da data de início do benefício (DIB).

 

Passo à análise dos requisitos.

 

 

Os pontos controvertidos no caso em tela dizem respeito à comprovação da incapacidade, da qualidade de segurado especial e do preenchimento do período de carência de 12 meses de atividade rural anteriores ao início da incapacidade.

Inicialmente, verifico que a perícia judicial (Evento 48), realizada em 15/07/2014, constatou que o autor é portador de insuficiência aórtica moderada (CID-10, I08-0), em estado atual incapacitante. O perito respondeu que a doença gera incapacidade parcial, relativa e definitiva, com início da doença há cinco anos, agravamento há um ano e afastamento laboral total há seis meses, conforme o perito apurou na anamnese (história da doença atual e pregressa, exame clínico e análise dos exames complementares). Assim, referiu que o laudo do ecocardiograma e atestado médico de 04/11/2013 comprovam a incapacidade constatada.

O perito judicial apontou, ainda, que o autor poderia exercer melhor as suas e outras atividades laborativas, caso realizasse tratamento cirúrgico bem sucedido, para colocação de prótese valvar aórtica. Mesmo assim, não recuperaria totalmente sua capacidade laboral. De qualquer forma, sem tratamento cirúrgico, o autor tem incapacidade laboral, ainda que parcial e relativa.

Embora o perito tenha apontado incapacidade parcial, afirmou que o autor não pode praticar atividades que exijam dispêndio de médios e grandes esforços físicos. Observo, nesse ponto, que o autor alega ser trabalhador rural na lavoura, justamente função cujas tarefas exigem esforços físicos da magnitude que o autor não pode exercer. Logo, é inevitável concluir que está incapaz para o trabalho que alega ter.

Quanto ao grau de incapacidade, o perito judicial indicou que há tratamento que pode recuperar as condições de trabalho do autor, ainda que não totalmente. Nesse contexto, entendo que a incapacidade do autor é possível de reabilitação, motivo pelo qual preenche o suporte fático do benefício de auxílio-doença, desde que comprovada a qualidade de segurado e carência na data de início de incapacidade estimada pelo perito judicial, qual seja, 04/11/2013 (DII).

No que se refere à qualidade de segurado especial e preenchimento do período de carência, tenho que a sentença ofereceu adequada análise do conjunto probatório, motivo pelo qual trago à citação sua fundamentação, que agrego às razões de decidir:

Significa que a parte autora comprovou o exercício da atividade rural em regime de economia familiar por mais de 12 meses, antes de 04/11/2013.

Apresentou início de prova material em nome próprio, que foi corroborado por prova testemunhal coerente e firme, no sentido de comprovar o exercício da atividade rural, sem mecanização intensiva e uso de empregados permanentes, no período imediatamente anterior ao início da incapacidade estimado na perícia judicial.

 

Por conseguinte, cabível o deferimento do beneficio previdenciário de auxilio-doença desde 04/11/2013 (DER), motivo pelo qual mantenho a sentença, nesse ponto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

A MM. Juíza a quo fixou honorários periciais no valor de R$ 300,00.

A Resolução CJF 558/07, que dispõe sobre o pagamento de honorários de advogados dativos, curadores, peritos, tradutores e intérpretes, em casos de assistência judiciária gratuita, e disciplina os procedimentos relativos ao cadastramento de advogados voluntários e dativos no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus e dos Juizados Especiais Federais, assim dispõe em seu art. 3º:

Em se tratando de perícia médica, a Tabela II, citada no § 1º supra e alusiva aos honorários periciais, prevê valores entre o mínimo de R$ 58,70 e o máximo de R$ 234,80.

Na espécie, nada se vislumbra de extraordinário atendendo ao grau de especialização do expert, à complexidade da perícia ou ao local de sua efetivação.

Desta forma, nos contornos do caso vertente, os honorários periciais devem ser reduzidos para R$ 234,80, razão pela qual merece provimento o apelo do INSS, no que diz respeito aos honorários periciais.

 

Diante das provas reunidas aos autos, é evidente a plausibilidade do direito invocado, o que confere sólida verossimilhança às alegações da parte autora.

 

Ademais, o perigo da demora também é óbvio, já que, deixado ao desamparo o requerente, até o julgamento de eventual recurso.

 

Também há que se destacar que a irreversibilidade do provimento, que no caso em tela é certa, não pode se interpor como óbice intransponível à concessão da tutela de urgência, em especial porque se trata de autor que possui incapacidade para o exercício de sua atividade habitual, estando afastado do labor de subsistência. O amparo previdenciário tem caráter substitutivo dos ganhos que seriam auferidos no labor habitual.

 

Sendo assim, tomando-se por base um juízo de ponderação entre o interesse público secundário, consistente no resguardo do Erário público em razão de uma improvável reforma da sentença de mérito e, de outro turno, a salvaguarda da dignidade da pessoa humana da autora, pessoa idosa e incapaz para o labor, há que se optar pela preponderância deste segundo direito.

 

Destarte, com fundamento no artigo 273, do Código de Processo Civil, e do teor da súmula n° 729, do Supremo Tribunal Federal, mantenho a antecipação da tutela deferida no Juízo Monocrático, que fica convertida em tutela de urgência na vigência do novo CPC/2015.

No entanto, reduzo a pena de multa (astreintes), pois embora deva ser expressiva, a ponto de coagir o devedor a cumprir o preceito, não pode configurar-se como ônus excessivo, impondo-se com base no artigo 537 do NCPC/2015 e no art. 461 do CPC/73, a redução para R$ 100,00 (cem reais) por dia de descumprimento. Da mesma forma, fixo o prazo de 45 dias para o cumprimento, por ser o prazo tido por razoável por esta C. Turma.

 

Quanto aos honorários advocatícios, vez que o pronunciamento foi favorável a parte autora, deve ser ratificado, pois de acordo com a sistemática do CPC/73 vigente na data da publicação da Sentença, Sumula n. 76 do Eg. TRF da 4a Região e Sumula n. 111 do STJ.

 

 

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

 

 

Reformada, em parte, a sentença, para reduzir a multa diária fixada, em caso de descumprimento da tutela antecipada, determinar o prazo de 45 dias para cumprimento e reduzir os honorários periciais ao patamar máximo fixado em resolução do CJF. Mantida, porém, a concessão do auxílio-doença com o pagamento das prestações vencidas desde o requerimento administrativo, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária a partir da Lei n. 11.960/09.

 

 

Diante do exposto, voto por dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, tornar definitiva a liminar deferida, por presentes os requisitos ensejadores da tutela de urgência.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 2105, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E À APELAÇÃO DO INSS, TORNAR DEFINITIVA A LIMINAR DEFERIDA, POR PRESENTES OS REQUISITOS ENSEJADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA.