PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO - SEGURADO ESPECIAL. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinada a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação, para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a: (a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença no período de 19/03/2009 a 19/09/2009; (b) pagar as parcelas atrasadas, corrigidas monetariamente pelo INPC e acrescidas de juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação, até 01/07/2009, a partir de quando, para fins de atualização monetária e juros haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; (c) pagar as custas processuais por metade e os honorários periciais e advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

 

Em suas razões recursais, o INSS alegou que não restou comprovada nos autos a qualidade de segurada especial da autora quando da data de início da incapacidade laboral (abril de 2009), motivo pelo qual não faz jus ao benefício postulado.

 

É o relatório. Trago o feito em mesa.

 

Compulsando os autos, vislumbra-se insuficiência da instrução quanto à demonstração, pela autora, do efetivo exercício de atividade rural, na condição de segurada especial, nos 12 meses anteriores à data do requerimento administrativo (17/03/2009, fl. 44), requisito indispensável à concessão do benefício de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez (Lei n.º 8.213, de 1991, arts. 25, I e 39, I). Ora, para comprovar o trabalho nesse período a autora trouxe aos autos notas fiscais de comercialização de produtos agrícolas, emitidas em seu nome e de seu marido, do período de 05/2005 a 05/2008 (fls. 18/36), o que corresponde ao início de prova material, ao passo que a jurisprudência deste Tribunal está consolidada no sentido de que o trabalho rural por conta própria (em regime de economia familiar ou exercido individualmente) ou informal (boias-frias) deve ser comprovado com prova testemunhal, apoiada em início de prova material.

 

Outrossim, realizada a perícia por especialista em medicina do trabalho, em 16/11/2009, o expert relatou no respectivo laudo que a autora sofre de lombalgia crônica, o que lhe acarreta incapacidade total e temporária para o trabalho, desde abril de 2009.

 

Assim, para resolver o mérito da demanda, é indispensável converter o julgamento em diligência para a produção de prova testemunhal a respeito do período de trabalho exigido como carência, conforme a orientação constante do § 2º do art. 893 do Projeto de Lei do Senado nº 166, de 2010 (Novo Código de Processo Civil):

 

 

É, pois, de converter-se o julgamento do recurso em diligência para que seja produzida prova testemunhal, propiciando-se à autora, no juízo de origem, arrolar testemunhas que conheçam os fatos, de modo que seja suprida a insuficiência da instrução.

 

Ante o exposto, voto por suscitar questão de ordem, propondo a conversão do julgamento em diligência para produção de prova testemunhal, mediante baixa dos autos ao Juízo de origem.

 

Dispensada a lavratura do acórdão, nos termos do art. 109, parágrafo único, inciso II, c/c art. 111, ambos do Regimento Interno do TRF da 4ª Região.

 

Trata-se de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio-doença, para condenar a autarquia previdenciária a conceder o benefício desde a data do requerimento administrativo (19.03.2009) até 19.09.2009 (consoante sugerido pelo perito judicial, seis meses para recuperação da periciada); e a efetuar o pagamento das parcelas vencida acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos seguintes termos: até 30.06.2009, observando o INPC e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação; a contar de 01.07.2009, para fins de atualização e juros, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à Caderneta de Poupança. Restou a Autarquia condenada, ainda, ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a sentença, dos honorários periciais e das custas por metade. 1/07 do CJF.

 

 Apela o INSS. Inicialmente, alega que a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada quando do termo inicial da incapacidade (2009 segundo laudo pericial judicial), argumenta não restar configurada a condição de segurada especial uma vez inexistente prova oral e, também, pelos documentos constantes dos autos(notas rurais) serão apenas em nome do marido da autora. Alega, ainda, que a incapacidade apurada na perícia judicial não enseja a concessão do benefício.

 

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

Recebidos os autos nesta Corte, decidiu a Turma por baixá-los em diligência para produção de prova testemunhal quanto à condição de segurado especial da parte autora no momento imediatamente anterior ao pleiteado.

Devidamente instruídos, retornaram os autos.

 

É  o relatório. 

 

 

 

O Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), seguindo a sistemática dos recursos repetitivos, regulada pelo art. 543-C, do CPC, decidiu que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, Estados, Distrito Federal e Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público. (REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2009, DJe 03/12/2009).

 

Assim, o reexame necessário, previsto no art. 475 do CPC, é regra, admitindo-se o seu afastamento somente nos casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a sessenta salários mínimos.

 

Como o caso dos autos não se insere nas causas de dispensa do reexame, conheço da remessa oficial.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença). 

 

Da qualidade de segurado e do período de carência

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurada da demandante restou cabalmente comprovada nos autos.

O período de labor urbano, antecedente ao período em que passou a labor rural em assentamento do INCRA, restou demonstra pelas cópias da CTPS de fls. 10/12.

Já o labor na condição de segurado especial restou comprovado pelo início de prova material (fls. 18/36), corroborada pela prova testemunhal produzida (mídia às fls. 242/248 - Audiências realizadas em 30/04/2013 e 08/07/2013). Ficou claro que a autora, nos anos imediatamente anteriores ao requerimento administrativo, laborou com o marido, em porção de terra compatível com a atividade que a caracteriza como segurado especial (assentamento do INCRA), produzindo para seu próprio sustento (milho, feijão e batata, dentre outros cultivos, cujo excedente era negociado) e também cultivando fumo que era negociado para as empresas fumageiras da região.

O fato dos documentos que constituem o início de prova material do labor rural aparecerem no nome do marido, não impedem sejam hábeis a constituir prova do labor rural. Com efeito, o §1º do art. 11 da Lei de Benefícios define como sendo regime de economia familiar aquele em que os membros da família o exercem "em condições de mútua dependência e colaboração", sendo que os atos negociais da entidade respectiva, via de regra, serão formalizados não de forma individual, mas em nome daquele considerado como representante do grupo familiar perante terceiros. Assim, os documentos apresentados em nome de algum dos integrantes da mesma família consubstanciam início de prova material do labor rural, conforme preceitua a Súmula 73 deste Tribunal: "Admitem-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental".

Acrescente-se, ainda, ter a Autarquia reconhecido a condição de segurado especial da parte autora e lhe concedido auxílio-maternidade de 13/06/2005 a 10/10/2005, consoante se vê do documento de fls. 70. Ressalte, também, ter o INSS indeferido, na via administrativa, o requerimento de benefício por incapacidade ao fundamento de parecer contrário da perícia médica (fls. 68)

 

O laudo pericial (fls. 94/102, 156/160 e 182) concluiu pela incapacidade total e temporária para o trabalho, tendo em vista ser a autora portadora de Lombalgia Crônica atualmente em fase sintomática (agudização), CID-10 M54.5, estando incapacitada de fazer movimentos de flexão, rotação e inclinações laterais da coluna, levantar pesos, ou até mesmo permanecer em pé por longo período de tempo. Assevera o experto, ainda, o início da incapacidade em 2009 e que seis meses seria o período sugerido para recuperação da capacidade laboral.

Assim sendo, não merece reforma a sentença que determinou a concessão do benefício de auxilio-doença em favor da requerente.

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, merece ser mantida a sentença no ponto, uma vez que o julgado originário fixou o início do benefício a partir do requerimento administrativo denegado, em razão de que na oportunidade já se verificava a incapacidade como indicado pela pericia judicial.

Quanto à fixação de termo final para o benefício, não havendo recurso da parte autora, resta mantido o decisum para evitar a reformatio in pejus.

 

 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

É oportuno enfatizar que a alteração de juros e correção monetária, disciplinados em lei, em adaptação à decisão proferida pelo Egrégio STF, não caracteriza reformatio in pejus, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício. A jurisprudência do STJ tem sido iterativa nesse entendimento:

 

 

Outrossim, cumpre ressalvar que, em que pese a modulação pelo STF dos efeitos do julgamento das ADIs acerca da utilização da TR como indexador, aquela alcança apenas os precatórios já expedidos, e não as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

 

Adapta-se, pois o julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal no que tange aos consectários legais.

   

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

Improvido o apelo do INSS e à remessa oficial. Adaptado o julgado no tocante à correção monetária e juros de mora, consoante fundamentação, e determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e ao apelo do INSS, determinada a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU SOLVER QUESTÃO DE ORDEM, PROPONDO A CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL, MEDIANTE BAIXA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 18/08/2015, na seqüência 49, disponibilizada no DE de 28/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO APELO DO INSS, DETERMINADA A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.