PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO FINAL. QUALIDADE DE SEGURADO. honorários. TUTELA ESPECÍFICA.
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2. Hipótese em que a incapacidade surgiu quando a parte ostentava a qualidade de segurado.

3. Ratificada a tutela específica concedida anteriormente à sentença.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da autora e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MARIA AUXILIADORA ALVES MORAIS, nascida em 27/08/1967, em face do INSS pleiteando aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença, desde as DER's de 03/02/2011 ou 14/11/2014, inclusive em antecipação de tutela. Subsidiariamente, pede lhe seja deferido benefício assistencial, desde os mesmos marcos.

 

Alega a autora estar impossibilitada de desempenhar suas atividades em função das enfermidades ortopédicas, endócrinas e nefrológicas, especialmente pressão arterial alterada, dores na coluna e cisto no rim. Diz ter requerido benefício assistencial em 03/02/2011, negado por força do critério econômico, embora tenha sido reconhecida a sua incapacidade. Em 14/11/2014 procurou novamente o INSS, requerendo auxílio-doença, o qual foi indeferido por não constatação de incapacidade. Defende ter direito ao beneficio previdenciário por incapacidade desde 2011, devendo ser considerada a fungibilidade entre o amparo assistencial e o auxílio-doença/aposentadoria por invalidez, pois aquele foi formulado equivocadamente, sem que o INSS a tivesse orientado sobre o cabimento dos demais, em sendo ela segurada do RGPS na DER 03/02/2011. Requereu a concessão judicial dos benefícios, com pagamento das parcelas em atraso com juros e correção. Pediu também pela fixação de danos morais.

 

Deferida a gratuidade de justiça no evento 4.

 

Realizadas perícias com médico do trabalho (evento 21) e ortopedista (evento 23), ambos concluíram "sem incapacidade".

 

O pedido de antecipação da tutela foi negado pela decisão do ev. 26.

 

Em agravo de instrumento, o TRF determinou a imediata implantação de auxílio-doença (evento 33).

 

Realizada perícia sócio-econômica mediante assistente social (ev. 35).

 

A pedido da Autora, o INSS apresentou os laudos das perícias realizadas administrativamente quando da análise do benefício assistencial (ev. 55).

 

Comunicado o cumprimento da tutela antecipada deferida pelo Egrégio TRF da 4ª Região (evento 57).

 

A decisão do evento 78, porém, com amparo no artigo 370 do CPC/2015, determinou a realização de novas perícias, agora com médicos cardiologista e nefrologista, cujos laudos foram anexados nos eventos 110 e 118. O laudo do cardiologista concluiu pela inexistência de incapacidade; já o nefrologista reconheceu haver incapacidade desde 11/2014.

 

 

Sobreveio sentença, datada de 31/01/2017, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a: (I) conceder auxílio-doença à autora, com DIB na DER de 14/11/2014; e a (II)pagar as parcelas vencidas com juros e correção monetária pela Lei 11.960/2009. Os honorários foram fixados em 10% do valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 3°, I, do CPC/2015. A base de cálculo será o total da condenação, limitada esta às parcelas calculadas até esta sentença (Súmula 111, STJ; Súmula 76, TRF4). A correção monetária e os juros foram fixados de acordo com os critérios da Lei 11.960/2009. Mantida a antecipação de tutela outrora deferida por esta Corte (evento 33). Dada a sucumbência recíproca (pois não reconhecido o direito ao benefício na primeira DER, 03/02/2011, nem deferidos os pedidos pela aposentadoria por invalidez e pela indenização a dano moral), e considerando o disposto no artigo 86 c/c artigo 90, do CPC/2015, foi distribuído igualmente, na proporção de 50% para cada parte, sendo vedada sua compensação, nos termos do artigo 85, §14, CPC/2015. Em virtude da gratuidade de justiça deferida à parte autora (evento 4), resta suspensa a exigibilidade de tal verba em relação a ela, nos termos do §3º artigo 98 do CPC/2015. Sem custas a restituir. Não houve remessa necessária (evento 140).

 

Em suas razões de recurso, a demandante alega fazer jus à aposentadoria por invalidez, mormente em face das moléstias nefrológicas (insuficiência renal decorrente de nefroesclerose hipertensiva), o que levou a parte autora a, recentemente, ter sido incluída na fila de espera para um transplante de rim, pois necessita realizar sessões de hemodiálise (evento 135 - COMP2). Alega que o  estado de saúde da parte Apelante vem deteriorando desde a data 14/12/2014, o que resta demonstrado pela documentação médica acostada aos autos. Requer a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez desde a data da DER em 14/11/2014 ou a partir do presente julgamento. Caso mantida a concessão de auxílio-doença, requer seja determinada a mantença do benefício até a reabilitação da demandante. Pugna pela majoração dos honorários para o percentual de 20% sobre o valor da condenação (evento 144).

 

De sua vez o INSS alega que, no momento da DII em 11/2014, a autora já havia perdido a qualidade de segurada. Informa que a autora contabilizou, até a DII, mais de 150 contribuições (até a competência 01/2012), portanto, pode se valer da prorrogação prevista no precitado § 1º, no entanto não é possível a aplicação da prorrogação do § 2º tendo em vista a inexistência de situação de desemprego involuntário. Assim sustenta que a autora manteve a sobredita qualidade até 15/03/2014, anteriormente, portanto, à aquisição da incapacidade (evento 145).

 

Em sede de contrarrazões (evento 151), argumenta a autora ostentava a qualidade de segurada na DER de 03/02/2011 e na DER de 14/11/2014, consoante extrato do CNIS (evento 14). Afirma, ainda que, caso seja o entendimento de que a recorrida somente faz jus à extensão da qualidade de segurado, com base no artigo 15, I e § 2º da Lei nº 8.213/1991 (e não com fulcro no § 1º), a concessão do benefício de auxílio doença deve ser mantida, porque a autora laborou no período de 01/10/2014 a 23/10/2014 na empresa Acqua Empreendimentos Hoteleiros Ltda., consoante faz prova o documento encartado ao evento 01 (CNIS6). Por fim, refere que, mesmo na hipótese de perda da qualidade de segurado, para situações como a dos autos, não era exigido o recolhimento mínimo de 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência em face da incidência do artigo 151 da Lei nº 8.213/1991, cujo texto vigente a época do requerimento que estipula a isenção de carência para os segurados portadores de nefropatia grave.

 

Nas contrarrazões ofertadas (evento 152), o INSS alega que a perícia judicial realizada concluiu que a demandante estaria com incapacidade para o exercício de atividades laborativas, todavia estipulou prazo para recuperação, o que significa que a aludida incapacidade é temporária.

 

É o relatório.

REEXAME NECESSÁRIO

 

Não se desconhece a orientação da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça (A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas).

 

No entanto, considerando que o valor do benefício não será superior a R$ 5.531,31 (Portaria n.º 08/2017, dos Ministérios da Previdência Social e da Fazenda), mesmo que a RMI do benefício seja fixada no teto e que sejam pagas as parcelas referentes aos últimos cinco anos com juros e correção monetária, o valor da condenação não excederá a quantia de mil salários mínimos, montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

 

Vale destacar que a sentença não pode ser propriamente considerada ilíquida, pois contém ou refere todos os elementos necessários para se apurar, mediante cálculo aritmético de baixa complexidade, o valor final da condenação.

 

A sentença não deliberou a respeito da remessa oficial, mas, na hipótese, ela não incide nos termos do artigo 496, § 3º, inciso I, do CPC de 2015.

 

DO MÉRITO

 

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de auxílio-doença (art. 59 da Lei 8.213/91) ou aposentadoria por invalidez (art. 42 da Lei 8.213/91).

 

Os requisitos para a concessão dos benefícios acima requeridos são os seguintes: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Em se tratando de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial, porquanto o profissional da medicina é que possui as melhores condições técnicas para avaliar a existência de incapacidade da parte requerente, classificando-a como parcial ou total e/ou permanente ou temporária.

 

Nesse sentido, traz-se a lição de José Antonio Savaris:

 

 

Cabível ressaltar-se, ainda, que a natureza da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que fatores relevantes - como a faixa etária da postulante, seu grau de escolaridade, dentre outros - sejam essenciais para a constatação do impedimento laboral.

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social que:

Na hipótese de se verificar a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período:

 

 

Segundo determina a Lei de Benefícios (art. 24), decorrido o período de graça na forma do §4º, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

 

DO CASO CONCRETO

 

Da Incapacidade

 

Na hipótese em julgamento, foi realizada perícia por médico nefrologista em 27/08/2016, cujo laudo aponta a incapacidade temporária da parte autora para as atividades laborativas. Apreciou as condições da segurada, da seguinte forma:

 

Pois bem.

 

É sabido que a prova é destinada ao julgador, cabendo, pois, a este avaliar a necessidade de produção de novas provas, sendo perfeitamente possível, indeferir complementação ou substituição de prova pericial se estiver satisfeito com o conjunto probatório acostado aos autos.

 

No caso em tela, o laudo pericial se mostra bastante completo e incisivo quanto à inexistência da incapacidade permanente, mas sim temporária, indicando nova avaliação em seis meses. Vale anotar que o sr. perito fez o laudo fundado em diversos exames, de exames laboratoriais, de imagem (Ecografia de Aparelho Urinário) e exames cardiovasculares (Ecocardiograma), além de minucioso exame clínico.

 

Entende-se, pois, ter sido sanada pelo laudo, de forma suficiente, a controvérsia posta em debate - incapacidade/capacidade temporária da parte autora.

 

Na hipótese, tem-se que a prova técnica é apta à formação de um juízo suficiente acerca da inexistência de incapacidade laboral da autora no momento do laudo, o que não afasta, contudo, a possibilidade de se apreciar a necessidade de se manter o benefício de auxílio-doença até a reabilitação, especialmente em face da juntada de Comprovante de Inclusão na Fila de Espera para Transplante de Rins, realizada pelo Serviço Público de Saúde de Curitiba em 04/11/2016 (evento 135-COMP2), ou seja, após a realização da perícia judicial.

 

Assim, considerando as conclusões do isento perito acerca da incapacidade da autora e diante do agravamento das suas condições de saúde, há que ser reformada, parcialmente a sentença para determinar que a concessão do auxílio-doença se dê até a reabilitação da ora demandante.

 

Da Qualidade de Segurado

 

Como se pode observar da análise, autor contribuiu para o RGPS entre 01/1994, 09/1996, 10/1996, 11/1996, 08/1997 a 10/1997, 11/1997 a 02/2005, 01/2006 a 01/2012 e 10/2014 (CNIS6 - evento 01).

 

Na hipótese, considerada a data do inicio da incapacidade  - DER (11/2014), não há como se deixar de se reconhecer que a parte autora não havia perdido a qualidade de segurada nessa data, tampouco na data da DER anterior. Veja-se os termos da sentença:

 

Demais disso, há que se notar que, constatada a incapacidade do autor em razão de nefropatia grave, não há se falar em carência para obtenção do benefício por incapacidade ora requerido nos termos dos artigos 26, II, e 151 da Lei nº 8.213/91 na redação à época da DER. Em complementação à lei, a Portaria Interministerial PT MPAS/MS nº 2.998, de 23/08/2001, em seu artigo 1º, X, também específica a nefropatia grave como uma das doenças para a qual a concessão do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez independe de carência.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS.

 

[...] O termo inicial de incidência da correção monetária deve ser fixado no momento em que originado o débito [...] (STJ, Primeira Seção no regime do art. 543-C do CPC de 1973, REsp 1112413/AL, rel. Mauro Campbell Marques, j. 23/09/2009, DJe 1º/10/2009). A correção monetária sobre parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) deve ser calculada por aplicação da seguinte série histórica, nos termos da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

 

- ORTN de outubro de 1964 a fevereiro de 1986 (Lei 4.257/1964);

- OTN de março de 1986 a janeiro de 1989 (DL 2.284/1986);

- BTN de fevereiro de 1989 a fevereiro de 1991 (Lei 7.777/1989);

- INPC de março de 1991 a dezembro de 1992 (Lei 8.213/1991);

- IRSM de janeiro de 1993 a fevereiro de 1994 (Lei 8.542/1992);

- URV de março a junho de 1994 (Lei 8.880/1994);

- IPC-r de julho de 1994 a junho de 1995 (Lei 8.880/1994);

- INPC de julho de 1995 a abril de 1996 (MP 1.053/1995);

- IGP-DI de maio de 1996 a março de 2006 (art. 10 da Lei 9.711/1998, combinado com os §§ 5º e 6º do art. 20 da Lei 8.880/1994);

- INPC de abril de 2006 a junho de 2009 (art. 31 da Lei 10.741/2003, combinado com a Lei 11.430/2006, conversão da MP 316/2006, que acrescentou o art. 41-A à L 8.213/1991; STJ, REsp 1.103.122/PR).

 

Os juros de mora nas ações relativas a benefícios previdenciários incidem a partir da citação válida (Súmula 204 do STJ). A taxa de juros aplicável às parcelas vencidas antes da vigência da L 11.960/2009 (30jun.2009) é de um por cento ao mês, simples, com base no art. 3º do DL 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios previdenciários pagos com atraso, considerado o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na Súmula 75 desta Corte: Os juros moratórios, nas ações previdenciárias, devem ser fixados em 12% ao ano, a contar da citação (DJ seção 2, 02/02/2006, p. 524).

 

Correção monetária e juros após 30jun.2009. A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do CPC de 2015, ao prever como regra geral que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter a interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão o inc. I traz exceção à regra da cabeça, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

O enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária a ser aplicada sobre os débitos da Fazenda Pública a partir da vigência da Lei 11.960/2009, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em que assentado:

 

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (Segunda Seção), à unanimidade, como por exemplo nos processos 5005406-14.2014.404.7101, Terceira Turma, j. 1º/06/2016, e 5052050-61.2013.404.7000, Quarta Turma, j. 25/05/2016).

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do Código de Processo Civil de 2015, mostra-se adequado e racional diferir para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo Tribunal Superior, o que conduzirá à observância pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do Juízo de origem sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas caso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter a incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes, conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

DOS HONORÁRIOS

 

Em face da sucumbência do INSS em maior proporção, a verba honorária deve ser suportada pela autarquia.

 

Os honorários advocatícios são fixados em dez por cento sobre o valor da condenação (TRF4, Terceira Seção, EIAC 96.04.44248-1, rel. Nylson Paim de Abreu, DJ 07/04/1999; TRF4, Quinta Turma, AC 5005113-69.2013.404.7007, rel. Rogerio Favreto, 07/07/2015; TRF4, Sexta Turma, AC 0020363-44.2014.404.9999, rel. Vânia Hack de Almeida, D.E. 29/07/2015), excluídas as parcelas vincendas nos termos da Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência", e da Súmula 111 do STJ (redação da revisão de 06/10/2014): "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença".

 

Aplica-se também nesta hipótese o comando do § 11 do referido artigo. Desta forma, majoro os honorários para 15% do valor da condenação.

 

DA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO

 

A Terceira Seção deste Tribunal Regional Federal da Quarta Região definiu a questão da implantação imediata de benefício previdenciário, tanto em casos de concessão quanto de revisão de benefício:

 

Neste caso, reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a implantação imediata.

 

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os casos em que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação do art. 128, ou do inc. I do art. 475-O, tudo do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), e art. 37 da Constituição, aborda-se desde logo a matéria.

 

Não se cogita de ofensa ao art. 128, ou ao inc. I do art. 475-O, do Código de Processo Civil de 1973 (art. 141, ou ao § 5º do art. 520 do Código de Processo Civil de 2015), porque a hipótese, nos termos do precedente da Terceira Seção desta Corte, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida, como está expresso na ementa acima transcrita.

 

A invocação do art. 37 da Constituição, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente se verifica ofensa ao princípio da moralidade pela concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

 

Desta forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os arts. 461 e 475-I do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 497 e 513 do Código de Processo Civil de 2015), bem como dos fundamentos expostos na questão de ordem cuja ementa foi acima transcrita, deve o INSS implantar o benefício em até quarenta e cinco dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

 

CONCLUSÃO

 

Reformada parcialmente a sentença para que a concessão do auxílio-doença se dê até a reabilitação da parte autora. Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor da condenação. Diferida, para a fase de cumprimento de sentença, a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009. Tutela específica deferida para se determinar que o pagamento do benefício se dê até a reabilitação.

 

DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS. 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2017, na seqüência 331, disponibilizada no DE de 11/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.