PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. CONDIÇÕES PESSOAIS DO SEGURADO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

2. Se as condições pessoais do segurado, associadas às conclusões do laudo pericial quanto à atual limitação para a sua atividade habitual indicam a impossibilidade de reinserção no mercado de trabalho em funções compatíveis com suas limitações, impõe-se a concessão de aposentadoria por invalidez, devendo-se reconhecer efeitos financeiros a partir do laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

4. Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

5. O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da LeiEstadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito públicodo pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pelamesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Emtais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado peloTJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimentoanteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei13.471/2010.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por ANTONIO CRESTANI NETO em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, com acréscimo de 25% em seu valor, a contar da data fixada pelo perito na perícia médica ou, na ausência de tal informação, a partir do ajuizamento da demanda.

O Juizo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia-ré a conceder em favor da parte autora, o benefício de aposentadoria por invalidez, a contar da data do exame pericial (28-01-2013). Sobre o montante a ser apurado, deverá incidir correção monetária e juros de mora, estes a contar da citação. Considerando recíproca a sucumbência, determinou à parte autora o pagamento de 50% das custas processuais, e ao INSS o pagamento dos outros 50%, sendo devidas por metade. Fixou os honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, divididos igualmente entre as partes, cujo pagamento restou suspenso em relação à parte autora, por ser beneficiária de AJG.

A parte autora apela, requerendo seja o marco inicial do benefício fixado na data da citação (09-11-2012). Pede a modificação da sentença quanto aos consectários legais, com a utilização do INPC no cálculo da correção monetária, e juros moratórios de 1% ao mês. Postula, ainda, a adequação dos honorários advocatícios e custas processuais, ao argumento de que decaiu de parte mínima, devendo o INSS ser condenado em proporção maior, nos termos do art. 21, parágrafo único do CPC.

O INSS recorre, alegando que a concessão de aposentadoria por invalidez não se justifica, tendo em vista que a perícia constatou a incapacidade total e permanente para a atividade habitual do autor, mas afirmou a possibilidade de reabilitação para outras atividades que não demandem esforços físicos dos membros superiores. Requer, ainda, a isenção das custas processuais.

Com contrarrazões remissivas do INSS, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

  

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 63-68 e 79), em 09-01-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

enfermidade: síndrome do impacto do ombro direito, CID 10 M75.1 - patologia de origem degenerativa agravada pelo trabalho de motorista de caminhão rodoviário.

 

O perito considera que a incapacidade é total e permanente para o seu trabalho habitual de motorista rodoviário, bem como para atividades que exijam movimentação e esforços físicos moderados a intensos com o membro superior direito. Referiu que o autor pode ser reabilitado em atividades compatíveis com suas limitações. Afirmou que a incapacidade remonta a 11-01-2012, ocasião em que o INSS deferiu-lhe o auxílio-doença.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício da atividade laborativa habitual da parte autora, bem como para outras atividades que demandem esforço físico com o membro superior direito, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez, visto se tratar de segurado já de avançada idade (55 anos), que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico ou movimentação do braço direito, sendo mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais qualificou-se ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde.

 

Desse modo, o recurso do INSS deve ser desprovido, no ponto.

 

 

A conversão do benefício de auxílio-doença que a parte autora percebe em aposentadoria por invalidez, somente deve ocorrer a partir da data do laudo pericial. Antes dessa data, pode-se inferir que havia incapacidade parcial, porém a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas somente foi formalizada por ocasião do exame pericial.

A sentença deve ser mantida, nesse ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso da parte autora no ponto.

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento. Considerando que o autor decaiu de parte mínima, tendo-lhe sido deferida a aposentadoria por invalidez, os honorários advocatícios deverão ser suportados integralmente pela autarquia-ré, sendo devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

 

No ponto o recurso da parte autora merece provimento.

 

 

Ante a sucumbência mínima da parte autora, as custas processuais são devidas integralmente pelo INSS.

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Assim, ambos os recursos restam providos.

 

 

Deixo de determinar a implantação do benefício porquanto, conforme consulta ao PLENUS, a parte autora já percebe aposentadoria por invalidez, com DIB em 30-01-2015.

 

 Prequestionamento

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

À vista do parcial provimento do recurso da parte autora, alterada a sentença para estabelecer que os honorários advocatícios, bem como as custas processuais, deverão ser suportados integralmente pela autarquia-ré.

Parcialmente provido o recurso do INSS para isentar a autarquia previdenciária das custas processuais.

No mérito, mantida a sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do recurso da parte autora e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e dar parcial provimento à apelação do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/03/2017, na seqüência 1288, disponibilizada no DE de 14/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO RECURSO DA PARTE AUTORA E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.