AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DOENÇA PREEXISTENTE. ALEGAÇÃO INFUNDADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da remessa oficial e do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Edelar Luiz Bosa, em 09/08/2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (30.06.2012).

O julgador monocrático julgou procedente o pedido e concedeu a antecipação de tutela, para condenar o INSS à implantação da aposentadoria por invalidez em favor do autor, e ao pagamento das parcelas atrasadas, a partir de 30/06/2012, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento dos honorários periciais, honorários advocatícios ao procurador da parte autora, estes fixados em 15% sobre o valor das prestações vencidas (incluídas as já pagas em função da antecipação de tutela) até a data da prolação da sentença, além de metade das custas processuais e emolumentos, e despesas processuais, na íntegra.

O INSS, em sua apelação (fls. 112/121, verso), alega que não restou devidamente comprovada a existência de incapacidade para o trabalho, bem como que não se pode desprezar a primeira perícia judicial, sem razão plausível para tanto. Argumenta ser descabível a realização de sucessivas perícias até que uma delas aponte eventual incapacidade e que no caso há duas perícias contrárias à pretensão da parte autora. Afirma que o autor voltou a recolher contribuições em 12/2009, na condição de segurado facultativo, com intuito de receber cobertura previdenciária em virtude de um problema que já lhe vitimava, e que segundo a perícia, o problema relatado começou em 11.12.2009, não restando comprovada a contribuição para o RGPS em período anterior à sua doença. Prossegue asseverando que o requerente não possuía 1/3 da carência na data do início da doença, razão pela qual o benefício concedido administrativamente deve ser revisto, e que deve ser aplicado na íntegra o art. 1º-F da Lei 9.494/97, no que tange à correção monetária e aos juros. Requer, afinal, seja reconhecida a sua isenção ao pagamento das custas processuais e a redução dos honorários advocatícios para o patamar de 10% sobre o valor da condenação.

Com contrarrazões (fls. 122/130).

É o relatório.

 

Nos termos do artigo 14 do novo CPC, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

O intuito do legislador foi salvaguardar os atos já praticados, perfeitos e acabados, aplicando-se a nova lei processual com efeitos prospectivos.

Nesse sentido, quando publicada, a sentença destes autos estava sujeita a reexame obrigatório.

A superveniência dos novos parâmetros para remessa necessária (NCPC, art. 496, § 3º), entretanto, permitiria a interpretação de que houve fato superveniente à remessa, que suprimiu o interesse da Fazenda Pública em ver reexaminadas sentenças que a houvessem condenado ou garantido proveito econômico à outra parte em valores correspondentes a até mil salários mínimos. Inexistindo o interesse, por força da sobrevinda dos novos parâmetros, não haveria condição (interesse) para o conhecimento da remessa.

No entanto, em precedente sucessivamente repetido, o STJ assentou que a lei vigente à época da prolação da decisão recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

Nesses termos, em atenção ao precedente citado, impõe-se que a possibilidade de conhecimento da remessa necessária das sentenças anteriores à mudança processual observe os parâmetros do CPC de 1973.

No caso dos autos, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado na sentença, é desde logo estimável, para efeitos de avaliação quanto ao cabimento da remessa necessária.

Considerando os elementos existentes nos autos, pode-se antever que o valor da renda mensal, multiplicado pelo número de meses da condenação, até a data da sentença, acrescido de correção monetária e de juros de mora nas condições estabelecidas na decisão de primeiro grau, resulta em valor manifestamente superior a sessenta salários-mínimos.

Assim, conheço da remessa oficial.

  

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral, razão pela qual serão tais circunstâncias examinados concomitantemente.

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foram realizadas duas perícias médicas.

A primeira, realizada por Ortopedista (fls. 45/47, verso), em 13/11/2012, explicita e conclui, resumidamente, que o autor, portador de sequela de tratamento cirúrgico de hérnia discal com artrodese - CID 10: M51.1, não se encontra incapacitado para o trabalho de motorista. Afirma, ademais, que "a ENMG de 18/09/2012 confirma a cura da patologia do autor".

Em razão da afirmação da parte autora, contida na petição de fl. 53, no sentido de que teria sido maltratado pelo perito por ocasião da realização do exame pericial - que teria durado cinco minutos -, tendo sido chamado de "fingido", foi deferida pelo juízo de origem a realização de nova perícia médica, "a fim de evitar prejuízos à parte autora" (fl. 58).

Assim, merece ser afastada a alegação do INSS de que a primeira perícia foi desconsiderada sem razão plausível.

A segunda perícia, realizada por Ortopedista/Traumatologista, concluiu, em seu laudo técnico, que:

a- enfermidade: Estenose da coluna lombar (CID10: M48.1) e canal medular (CID10: M.54.4);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e - início da incapacidade: 26/12/2010;

 

O laudo pericial concluiu que o quadro incapacitante, embora permanente, é parcial, não impedindo, em tese, a parte autora do exercício de outras atividades que não exijam esforço físico do tronco, impacto e carga direta. Tratando-se, porém, de segurado com 54 anos de idade, que não obteve durante sua vida laboral, maior grau de formação acadêmico-profissional - estudou até a 7º série -, a permitir, hoje em dia, que venha a se dedicar a funções que não exijam esforço físico, cabível reconhecer-se o direito à aposentadoria por invalidez, pois são mínimas as chances de recolocação no mercado de trabalho, especialmente em funções burocráticas. Negar-se o benefício em casos tais equivaleria a condenar a parte autora a voltar a desempenhar as únicas atividades para as quais se qualificou ao longo de sua vida profissional, agravando cada vez mais seu quadro de saúde. 

Cabe destacar, conforme Carta-Aviso emitida pelo DETRAN/RS (fl. 38), e recibo de recolhimento do documento de habilitação de fl. 50, que em razão de correspondência oriunda do INSS, foi solicitado ao condutor (autor) dirigir-se a um Centro de Formação de Condutores de sua preferência para realizar exame de aptidão física e mental, tendo sido efetuado o recolhimento do documento de habilitação nº 1159270206/RS, categoria AC, sendo considerado apto para categoria AB, razão pela qual não pode mais o requerente exercer a sua profissão de motorista profissional.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

A perícia constatou que a doença se iniciou em 11/12/2009 e que a incapacidade teve início em 26/12/2010, data da cirurgia na coluna. Portanto, ao ver frustrada a sua expectativa de restabelecimento do benefício, a parte autora já se encontrava impossibilitada de trabalhar.

 Assim, o benefício de auxílio-doença deverá ser restabelecido em favor da parte autora, desde a data em que indevidamente cessado, cabendo a dedução dos valores que tenham sido recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data, e será convertido em aposentadoria por invalidez a partir da data do segundo laudo pericial, ocasião em que formalizada a conclusão pela incapacidade definitiva para as atividades laborativas.

Ressalte-se, no que tange à qualidade de segurado, que conforme extrato do CNIS juntado à fl. 85, o autor possui os seguintes vínculos empregatícios: período de 12/06/1991 a 12/07/1991 - Calçados Simpatia Ltda.; período de 17/07/1991 a 13/03/2003 - Vulcabras Azaléia-RS, Calçados e Artigos Esportivos S/A; e contribuído como Contribuinte Individual no período de 12/2009 a 06/2010. Recebeu auxílio-doença nos períodos de 16/12/1998 a 15/02/1999; 13/05/1999 a 15/07/1999; 10/11/2003 a 10/04/2005 e 27/07/2010 a 11/07/2012; Verifica-se, assim, que não há que se falar em falta de qualidade de segurado no caso, fazendo jus o autor ao benefício por incapacidade.

Cabe destacar, que de acordo com o item "Histórico" da perícia, o autor sofre de "dor lombar crônica, piorando com esforço físico de modo progressivo, tendo trabalhado na agricultura até 2003 onde passou a ser motorista de caminhão."

Observa-se, deste modo, que a presença da patologia não foi sempre incapacitante, tendo havido um agravamento do quadro.

Conforme Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, in Manual de Direito Previdenciário, 11ª edição, p. 634: A doença do segurado cujo agravamento é progressivo, mas que não impede o exercício das atividades, não pode ser obstáculo à filiação ao RGPS.

Apelo do INSS não provido, no ponto.

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre essa possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o apelo do INSS e a remessa necessária no ponto.

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Apelo do INSS provido, no ponto.  

 

 

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

 Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Apelo do INSS provido, no ponto.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

 

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Apelo do INSS e remessa oficial conhecidos em parte e, nessa extensão, parcialmente providos, para reconhecer a isenção da autarquia ao pagamento das custas processuais, bem como reduzir os honorários advocatícios para 10% do valor da condenação.

  

 

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da remessa oficial e do apelo do INSS e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA REMESSA OFICIAL E DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.