PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ARTROSE LOMBAR. COMPROVAÇÃO. TRF4. 0006825-25.2016.4.04.9999...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença prolatada em 19 de fevereiro de 2016, que julgou parcialmente procedente o pedido para condená-lo a restabelecer imediatamente ao autor o benefício de auxílio-doença, desde 15/08/2008, mantendo a antecipação de tutela (fls. 85-90).

Sustenta a autarquia previdenciária, em síntese, que o laudo pericial produzido nos autos concluiu que a incapacidade do requerente começou em outubro de 2013. Requer a reforma da sentença para fixar a data de início do auxílio-doença em 01/10/2013, em consonância com o laudo e a prova do trabalho rural juntada pelo autor. Subsidiariamente, pede sejam fixados os juros e a correção monetária nos termos da atual redação do art. 1º-F, da Lei nº 9494/97, conferida pela Lei nº 11.960/09.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Não se desconhece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a sentença ilíquida está sujeita a reexame necessário (Súmula 490).

Assim, tratando-se de remessa necessária de sentença que concedeu benefício previdenciário a segurado especial, o qual, como é cediço, corresponde ao valor de um salário mínimo, com prestações mensais devidas entre 15/08/2008 (DER/DCB) e a data da publicação da sentença (10/10/2015), tem-se que a condenação, sobretudo se acrescida de correção monetária e juros, excederá 60 (sessenta) salários-mínimos, montante exigível para a admissibilidade do previsto no § 2° do art. 475 do CPC.

Logo, a sentença deve ser submetida ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil de 1973, o qual é aplicável ao caso em tela porquanto a r. sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC.

Portanto, tenho por interposta a remessa oficial.

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

Frise-se, outrossim, que, em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo) independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural por 12 meses, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento administrativo ou ao início da incapacidade.

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91 e Súmula 149 do STJ.

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

A partir da perícia médica realizada, em 26/03/2014, por perito de confiança do juízo (fls. 51-58), é possível obter os seguintes dados:

a- enfermidade (CID): artrose lombar; história de cirurgia de coluna lombar (M54.5);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: temporária;

e- início da doença/incapacidade: de acordo com o perito, a incapacidade iniciou, provavelmente, em outubro de 2013;

f- idade na data do laudo: 44 anos;

g- profissão: agricultor;

h- escolaridade: ensino fundamental incompleto.

Como se pode observar, o laudo é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício de sua atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

No tocante ao termo inicial do benefício, em que pese o expert tenha fixado a data provável de início da incapacidade em outubro de 2013, penso que é possível reconhecer que essa condição já existia à época do cancelamento administrativo do auxílio-doença, ocorrido em 15/08/2008 (fl. 11), pois as patologias constatadas pelo perito judicial vinham sendo reconhecidas pelos médicos do INSS em 05/06/2002; 01/07/2003; 10/08/2004 e 09/02/2006 (fl. 11; 22-25). Ademais, toda a documentação clínica juntada às fl. 26-39 corrobora essa informação. Logo, não é consentâneo com a realidade que o segurado com tal espécie de enfermidades (diversas doenças degenerativas na coluna vertebral, coluna cervical, dorsal e lombo-sacra, já realizou procedimento de artrodese e intervenção cirúrgica na coluna lombar) tenha subitamente melhorado.

Por oportuno, vale destacar que compete ao Instituto Previdenciário proceder à avaliação global da saúde do segurado antes de liberá-lo para o desempenho de suas atividades profissionais.

Dessa forma, entendo que deve ser mantida a sentença que assegurou ao autor o restabelecimento do auxílio-doença, desde o indevido cancelamento (15/08/2008 - fl. 11), sendo absolutamente irrelevante a continuidade da atividade laboral para a sua subsistência e de sua família durante o período de injustificada falta da prestação previdenciária devida pelo INSS.

Nesse sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Colegiado:

Logo, é de rigor a manutenção da sentença para conceder o benefício de auxílio-doença, em razão da incapacidade temporária certificada pelo perito do juízo.

Assim, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde o seu cancelamento (15/08/2008 - fl. 11), descontados os valores eventualmente já pagos a tal título na via administrativa.

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 14/06/2013.

Dessarte, se o exame do conjunto probatório demonstra que o autor possui incapacidade, deve ser reconhecido o direito ao restabelecimento do auxílio-doença, desde a data do cancelamento na esfera administrativa (15/08/2008 - fl. 11).

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Pelos fundamentos anteriormente elencados, é de ser mantida a antecipação da tutela deferida, uma vez presentes os requisitos da verossimilhança do direito e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, bem como o caráter alimentar do benefício, porquanto relacionado diretamente com a subsistência, propósito maior dos proventos pagos pela Previdência Social.

Mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença requerido, a partir de 15/08/2008 (fl. 11), data do indevido cancelamento do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 148, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.