PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ATIVIDADE HABITUAL DE GARI. LESÃO PARCIAL DO MANGUITO ROTADOR E QUADRO DE POLIARTRALGIA. RESTABELECIMENTO DEVIDO. TRF4. 501...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: EVA DAMASIO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação contra sentença, publicada em 11-08-2017, na qual o magistrado a quo julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, os quais restaram suspensos em razão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, a parte autora sustenta que está incapacitada para o seu labor habitual, tendo em conta ser portadora de patologia em joelhos e em ombro direito.

Nesse sentido, ressalta que apresenta restrição de elevação lateral acima dos 90º no membro superior direito, não reunindo, dessa forma, condições para exercer seu trabalho de gari.

Assim sendo, requer o conhecimento e provimento do presente recurso
para proferir novo julgamento concedendo benefício por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), ou como melhor entender, determinando a
implantação do benefício e pagamento das parcelas vencidas desde o cancelamento administrativo (DCB 02-01-2016) acrescidas de juros e correção monetária na forma da lei, além de despesas processuais e honorários advocatícios devidos pela sucumbência se cabíveis.

Apresentadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

VOTO

Mérito

Qualidade de segurado e carência mínima

A qualidade de segurado e a carência mínima exigidas para a concessão do benefício não foram questionadas nos autos. Além disso, no âmbito administrativo, o Instituto Nacional do Seguro Social reconheceu o preenchimento de tais requisitos ao conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença, no período 29-05-2015 a 02-01-2016 (evento 2 - OUT18 - fl. 01). Tenho-os, assim, por incontroversos.

Incapacidade laboral

Resta, pois, averiguar a existência de incapacidade laboral que justifique a concessão dos benefícios postulados.

Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

No caso concreto, a parte autora possui 51 anos, e desempenha a atividade profissional de gari. Foi realizada perícia médica judicial, por especialista em ortopedia e traumatologia, em 09-03-2017 (evento 2 - PET47-49). Respondendo aos quesitos formulados, assim se manifestou o perito:

QUESITOS DO INSS
1. Qual a profissão do autor(a)? Há quanto tempo? Em que data se afastou do emprego? Gari há dezoito anos.
2. Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para a vida independente? Em caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante. Qual(is) a(s) CID(s)? Não.
3. Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia que o(a) incapacita para o exercício de sua atividade laborativa? Em caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante. Qual(is) a(s) CID(s)? Não.
4. Quais as características da(s) doença(s) a que está acometido(a) o(a) autor(a)? Portadora de uma lesão parcial do manguito rotador do ombro direito que gera restrição parcial na elevação lateral do ombro direito. M75.1
5. É possível descrever que tipo de limitação a doença (caso diagnosticada) pode impor ao exercício de trabalho remunerado? Idem quesito anterior.
6. Segundo o perito, qual a data de início da doença do(a) autor(a)? Quais os exames utilizados para definir tal data? Impossível estimar haja vista a cronicidade do quadro.
7. Segundo o perito, qual da data de início da incapacidade laborativa do(a) autor(a)? Quais as justificativas e os exames utilizados para definir tal data? Quais são os dados subjetivos que levaram o perito a concluir que o(a) autor(a) possui a incapacidade?. A autora não está incapacitada para sua atividade que exerce regularmente.
8. É possível afirmar que a parte autora estava incapacitada para o trabalho na época em que requereu o benefício via administrativa? Se o quadro fosse o mesmo que o atual não estaria.
9. Que tipo de atividade profissional o(a) autor(a) pode exercer? Citar algumas. A sua que exerce atualmente.
10. O(A) autor(a) pode exercer atividade profissional que não exija esforço físico? Citar algumas. Sim, como faz atualmente.
11. A incapacidade laborativa do(a) autor(a) sobreveio por motivo de progressão ou agravamento de sua doença/moléstia ou lesão? Por evolução do quadro degenerativo.
12. Qual o grau de redução da capacidade laborativa do(a) autor(a)? Qual o comprometimento sofrido pelo(a) autor(a) em sua rotina e hábitos (não atinentes a sua atividade laboral)? A restrição da elevação lateral acima dos 90º no membro superior direito.
13. Atualmente, pode o(a) autor(a) trabalhar e executar tarefas atinentes à sua profissão? Em caso negativo, pode ele(a) realizar outra atividade? Em caso positivo especifique. Sim, como vem fazendo a autora.
14. A incapacidade laborativa da Parte Autora é considerada absoluta ou parcial (parcial como sendo aquela que permite exercer a sua atividade ainda que com certa dificuldade)? Sem considerações.
15. O(A) autor(a) necessita de acompanhamento de terceiros para a realização de suas atividades habituais (higiene pessoal, alimentação, etc.)? Não.
16. A incapacidade laborativa do(a) autor(a) é de natureza permanente ou temporária? Sem considerações.
17. No caso de incapacidade permanente para o trabalho, é recomendada aposentadoria por invalidez? Desde quando? Sem considerações.
18. A doença está estabilizada ou em fase evolutiva? Caso esteja em evolução, há possibilidade de recuperação através de tratamento clínico, cirúrgico ou fisioterápico? Em quanto tempo? Em evolução.
19. É possível o exercício de atividade laborativa se a parte fizer uso de medicação? A parte encontra-se em tratamento? Sim, como faz atualmente.
20. O(A) autor(a) vem à perícia com sinais que indicam a continuidade/descontinuidade do labor na atividade alegada como habitual? Quais são estes sinais? Trabalha em sua atividade de gari.
21. Outros esclarecimentos que o Sr. Perito entender pertinentes. Sem outras considerações.

Respostas aos quesitos apresentados pelo Autor:

1) A requerente é portadora de quais doenças ou moléstias? A mesma se
encontra definida? 1. A autora apresenta quadro de poliartralgia com dor em ambos os joelhos, ambos os calcanhares, região lombar e especialmente no ombro direito onde tem lesão parcial do manguito rotador. Já foi submetida a cirurgia para tratamento de lesão meniscal no joelho esquerdo e atualmente tem queixa de dor no ombro que dói principalmente à noite ao deitar não tendo dor no desempenho de sua atividade de gari, pois não trabalha com os ombros elevados.

2) Pode-se apontar a origem das doenças ou moléstias detectadas e o início das mesmas? 2. São todas alterações de cunho degenerativo, não existindo nenhuma história de trauma em qualquer das regiões referidas como dolorosas.

3) A requerente sofreu redução ou está incapacitado para o exercício de suas funções habituais devido aos problemas constatados? 3. Não. Consegue desempenhar suas atividades como vem fazendo atualmente. Suas queixas, conforme referido no quesito 1, são somente à noite após período de trabalho.

4) Tal incapacidade detectada é permanente ou temporária? 4. Não foi detectada incapacidade. A lesão do manguito incapacitaria para as atividades eu exijam elevação repetitiva do membro superior acima dos 90º do plano da escápula, o que não acontece com a autora que trabalha varrendo as ruas com o braço sempre na posição junto do tronco. O que comprova tal fato é que a autora confirma não ter incapacidade, referindo somente a dor noturna.

5) Diante do quadro clínico detectado, existe possibilidade de recuperação para a profissão que exercia (agricultora profissional)? 5. A autora não trabalha como “agricultora profissional”.

6) Preste o Sr. Perito maiores informações que entender necessário ao esclarecimento do caso em tela. 6. Sem outras considerações.

Respostas aos quesitos apresentados pelo Juízo:
1. A parte autora possui alguma patologia? Qual? Desde quando? Portadora de ruptura parcial do manguito rotador no ombro direito diagnosticada por ecografia em abril de 2015.
2. A doença indicada no quesito anterior, incapacita a parte autora para suas atividades habituais (profissão)? Desde quando? Justifique.
Não, tanto que trabalha em sua atividade habitual de gari.
3. A incapacidade é temporária ou permanente? Parcial ou total? Por quê? Sem considerações.
4. No caso de incapacidade temporária, a autora poderá voltar a exercer suas atividades habituais? Se não puder, poderá ser reabilitada em outra profissão?
Qual? Sem considerações.

Como se vê, o perito judicial, especialista em ortopedia, concluiu que a autora, embora seja portadora de ruptura parcial do manguito rotador no ombro direito, está apta para o exercício de seu labor habitual de gari.

Nesse linha, destacou que a autora, não obstante apresente restrições de elevação lateral acima dos 90º no membro superior direito, pode exercer seu labor habitual, tendo em conta que este labor é realizado varrendo as ruas com o braço sempre na posição junto do tronco.

Esclareceu que a autora apresenta quadro de poliartralgia com dor em ambos os joelhos, ambos os calcanhares, região lombar e especialmente no ombro direito onde tem lesão parcial do manguito rotador. Já foi submetida a cirurgia para tratamento de lesão meniscal no joelho esquerdo e atualmente tem queixa de dor no ombro que dói principalmente à noite ao deitar não tendo dor no desempenho de sua atividade de gari, pois não trabalha com os ombros elevados.

Por fim, ressaltou que a parte autora pode continuar a exercer seu labor habitual de gari, como estava fazendo na época da perícia judicial, conforme destacado pelo perito do juízo.

Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.

Nesse passo, ressalto que a simples existência de moléstia não é suficiente para ensejar a concessão dos benefícios requeridos, os quais apresentam como requisito a incapacidade para o trabalho.

Ademais, ainda que a parte autora tenha juntado aos autos documentação médica (evento 2 - OUT5-OUT7 e evento 6), verifico que os dois atestados médicos presentes no autos (evento 2 - OUT5 - fls. 02-03) são relativos a períodos em que a demandante estava percebendo o benefício de auxílio-doença.

Além disso, cumpre ressaltar que o perito judicial é especialista na moléstia suportada pela autora, realizou exame físico, conforme referido anteriormente, bem como analisou a documentação médica trazida aos autos.

Dessa forma, entendo que a prova documental acostada pela parte autora não é suficiente para infirmar as conclusões dos experts do juízo.

Outrossim, conforme ressaltado pelo perito do juízo, bem como constatado em consulta ao sistema CNIS, a parte autora continua a exercer seu labor habitual de gari, o que corrobora o entendimento de aptidão para o labor.

Por tais razões, entendo que deve ser mantida a sentença de improcedência.

Considerando que a sentença foi publicada após 18-03-2016, data definida pelo Plenário do STJ para início da vigência do NCPC (Enunciado Administrativo nº 1-STJ), bem como o Enunciado Administrativo n. 7 - STJ (Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC), aplica-se ao caso a sistemática de honorários advocatícios ora vigente.

Desse modo, considerando a manutenção da sentença de primeiro grau e tendo em conta o disposto no § 11 do art. 85 do NCPC, bem como recentes julgados do STF e do STJ acerca da matéria (v.g.ARE971774 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, PrimeiraTurma, DJe 19-10-2016; ARE 964330 AgR, Relator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 25-10-2016; AgIntno AREsp 829.107/RJ, Relator p/ Acórdão Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 06-02-2017 e AgInt nos EDcl no REsp1357561/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 19-04-2017), majoro a verba honorária de R$ 1.000,00 para R$ 1.200,00, restando suspensa a satisfação respectiva, por ser a parte beneficiária da AJG.

Por fim, vale dizer que os honorários periciais e custas processuais também devem ficar sob encargo da parte autora, a qual ficou vencida na lide, cuja exigibilidade, porém, resta suspensa em virtude do benefício de AJG.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Documento eletrônico assinado por GABRIELA PIETSCH SERAFIN, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001224021v7 e do código CRC bf3bfc03.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GABRIELA PIETSCH SERAFIN
Data e Hora: 6/8/2019, às 18:50:31

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:36:04.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: EVA DAMASIO

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

VOTO DIVERGENTE

A eminente Relatora decide por bem negar provimento à apelação da parte autora, ratificando sentença de improcedência de benefício por incapacidade nestes termos:

Como se vê, o perito judicial, especialista em ortopedia, concluiu que a autora, embora seja portadora de ruptura parcial do manguito rotador no ombro direito, está apta para o exercício de seu labor habitual de gari.

Nesse linha, destacou que a autora, não obstante apresente restrições de elevação lateral acima dos 90º no membro superior direito, pode exercer seu labor habitual, tendo em conta que este labor é realizado varrendo as ruas com o braço sempre na posição junto do tronco.

Esclareceu que a autora apresenta quadro de poliartralgia com dor em ambos os joelhos, ambos os calcanhares, região lombar e especialmente no ombro direito onde tem lesão parcial do manguito rotador. Já foi submetida a cirurgia para tratamento de lesão meniscal no joelho esquerdo e atualmente tem queixa de dor no ombro que dói principalmente à noite ao deitar não tendo dor no desempenho de sua atividade de gari, pois não trabalha com os ombros elevados.

Por fim, ressaltou que a parte autora pode continuar a exercer seu labor habitual de gari, como estava fazendo na época da perícia judicial, conforme destacado pelo perito do juízo.

Com efeito, cumpre esclarecer que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Por oportuno, cabe referir que, a meu juízo, embora seja certo que o juiz não fica adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que, a meu sentir, não ocorreu no presente feito.

Nesse passo, ressalto que a simples existência de moléstia não é suficiente para ensejar a concessão dos benefícios requeridos, os quais apresentam como requisito a incapacidade para o trabalho.

Ademais, ainda que a parte autora tenha juntado aos autos documentação médica (evento 2 - OUT5-OUT7 e evento 6), verifico que os dois atestados médicos presentes no autos (evento 2 - OUT5 - fls. 02-03) são relativos a períodos em que a demandante estava percebendo o benefício de auxílio-doença.

Além disso, cumpre ressaltar que o perito judicial é especialista na moléstia suportada pela autora, realizou exame físico, conforme referido anteriormente, bem como analisou a documentação médica trazida aos autos.

Dessa forma, entendo que a prova documental acostada pela parte autora não é suficiente para infirmar as conclusões dos experts do juízo.

Outrossim, conforme ressaltado pelo perito do juízo, bem como constatado em consulta ao sistema CNIS, a parte autora continua a exercer seu labor habitual de gari, o que corrobora o entendimento de aptidão para o labor.

Por tais razões, entendo que deve ser mantida a sentença de improcedência.

Peço vênia para divergir da solução alvitrada por Sua Excelência.

Não obstante as considerações esposadas pelo expert, sabe-se que o juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligidos aos autos, inclusive os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 35.668/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 20-02-2015).

Assim, tendo a perícia certificado a existência da patologia alegada pela parte autora, o juízo de incapacidade pode ser determinado, sem sombra de dúvidas, pelas regras da experiência do magistrado, consoante preclara disposição do artigo 375 do NCPC (O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.).

Destaca-se que tal orientação vem prevalecendo no âmbito do Egrégio STJ ao ratificar, monocraticmente, decisões que levaram em consideração os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado para superar o laudo pericial, consoante excerto abaixo transcrito:

" [...] 10. Na hipótese dos autos, Corte de origem firmou sua convicção acerca do preenchimento dos requisitos legais para a concessão da prestação, com base no exame do acervo probatório, entendendo que a incapacidade do Segurado em cotejo com as atividades por ele desenvolvidas e suas condições pessoais são suficientes para reconhecer o quadro de incapacidade absoluta.
11. Convém esclarecer, ainda, que o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como ocorre na presente demanda.
12. Dessa forma, em face das limitações impostas pelo seu estado de saúde, bem como pelas demais peculiaridades do caso, é de ser deferida a aposentadoria por invalidez, ainda que o Segurado não seja incapaz para todas as atividades, uma vez que não possui condições de ser inserido no mercado de trabalho. Corroborando esse entendimento, os seguintes julgados desta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORAL DEFINITIVA E PERMANENTE. ART. 42 DA LEI 8.213/91. REVISÃO DA CONCLUSÃO ADOTADA NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça alinhou-se no sentido de que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
II. No caso, contudo, o Tribunal de origem analisou as provas dos autos e concluiu pela inexistência de incapacidade laboral definitiva e permanente do recorrente. Destacou que os documentos carreados aos autos corroboram as conclusões do perito e concluiu que "o exame do conjunto probatório mostra que o autor não logrou comprovar a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa, que autorizaria a concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91".
III. Diante desse quadro, a inversão do julgado, para concluir pela eventual existência dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria por invalidez, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, inviável, na via eleita, a teor da Súmula 7 do STJ. IV. Agravo Regimental improvido (AgRg no AREsp. 712.011/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 4.9.2015).PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SOCIOECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS DO SEGURADO. DESNECESSIDADE DE VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO À PROVA PERICIAL.
I - A inversão do julgado, na espécie, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, razão pela qual incide o enunciado da Súmula 7/STJ.
III - Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que a concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho (AgRg no AREsp 574.421/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14/11/2014).
III - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 35.668/SP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, DJe 20.2.2015).PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DOS ASPECTOS SÓCIO-ECONÔMICOS, PROFISSIONAIS E CULTURAIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Tribunal de origem deixou claro que, na hipótese dos autos, o autor não possui condições de competir no mercado de trabalho, tampouco desempenhar a profissão de operadora de microônibus. 2. necessário consignar que o juiz não fica adstrito aos fundamentos e à conclusão do perito oficial, podendo decidir a controvérsia de acordo o princípio da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado. 3. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei n. 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes das Turmas da Primeira e Terceira Seção. Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp. 384.337/SP, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 9.10.2013).PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ACÓRDÃO EMBASADO EM OUTROS ELEMENTOS ALÉM DO LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.
1. A concessão da aposentadoria por invalidez deve considerar, além dos elementos previstos no art. 42 da Lei nº 8.213/91, os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado, ainda que o laudo pericial apenas tenha concluído pela sua incapacidade parcial para o trabalho. Precedentes. 2. O Tribunal a quo entendeu existir comprovação de que a ora agravada ficou incapacitada de maneira permanente e definitiva para exercer suas atividades laborativas, nada obstante o laudo pericial ter concluído pela incapacidade apenas parcial. Inteligência da Súmula 83/STJ. 3. A revisão das premissas fáticas de julgamento esbarra na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp. 318.761/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 5.6.2013). 13. Tal compreensão encontra-se em consonância com as novas
orientações da Organização Mundial de Saúde, que preconiza a junção da análise clínica com a análise social como ferramenta ideal na aferição de incapacidades.

A propósito, a doutrina do Professor ANDRÉ LUIZ MORO BITTENCOURT:

Questões sociais e novas síndrome ou patologias, além da questão da inclusão de pessoas estigmatizadas, vêm reiteradamente surgindo, necessitando de uma resposta do legislador e do operador do direito. Certamente, uma resposta adequada dependerá de um bom e completo instrumento de verificação e, no caso dos benefícios por incapacidade, a perícia deverá se basear em instrumento com essas características. Diante desse quadro é que vem crescendo a corrente que defende uma quebra de paradigmas da perícia médica, para que se passe a adotar não só a Classificação Internacional de Doença, como também a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde.
A Organização Mundial de saúde, quando da edição da referida classificação, deixou claro que, entre suas funções, estaria a ferramenta de política social, pelo que seria utilizada não só para aspectos relacionados à saúde, como também na segurança social, trabalho, desenvolvimento de políticas sociais e alterações ambientais.
No que pertence ao universo de verificação da CIF, percebe-se que ela engloba não só questões relacionadas com a saúde, como também fatores socioeconômicos, como por exemplo, aquela ligadas ao sexo, orientação religiosa, orientação sexual, tendo, então, aplicação universal, pois verifica funcionalidade, incapacidade (corpo, atividades e participação, tanto de forma individual como social) e fatores contextuais (fatores ambientais e fatores pessoais).
Necessário, então enfrentar a quebra de paradigmas entre o modelo médico e o modelo social (BITTENCOURT, André Luiz Moro. Manual dos Benefícios por incapacidade laboral e deficiência. Curitiba: Alteridade, 2018, p. 384/385).

14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso
Especial do INSS.
15. Publique-se.
16. Intimações necessárias.
Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2019.
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
MINISTRO RELATOR" (STJ, AREsp 1409049, DJ 21-02-2019)

Pois bem. No caso em tela, deve ser reformada a sentença amparada em laudo do perito Marcelo Beirão, o qual reconhece que a autora, que já conta 51 anos e exerce a profissão de gari, é portadora de uma lesão parcial do manguito rotador do ombro direito que gera restrição parcial na elevação lateral do ombro direito (CID M75.1) e que a doença está em evolução, porém entende que ela não se encontra incapacitada para o trabalho.

Ora, o próprio perito ressaltou que a autora "apresenta quadro de poliartralgia com dor em ambos os joelhos, ambos os calcanhares, região lombar e especialmente no ombro direito onde tem lesão parcial do manguito rotador" e reconheceu que a lesão apresentada pela demandante está em evolução e lhe impõe limitações, as quais considero incompatíveis com o exercício do seu trabalho habitual de gari, que exige o uso constante dos membros superiores e inferiores.

Aliás, não é de se estranhar que as dores apresentadas pela autora ocorram principalmente à noite, após o desempenho do seu labor habitual, do qual entendo que deve a demandante se manter afastada, a fim de realizar o devido tratamento.

Portanto, concluo que a autora faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB (02/01/2016) até a sua efetiva recuperação ou, não sendo esta possível, até que seja aposentada por invalidez, tendo em vista que a reabilitação profissional é inviável pela idade e baixa escolaridade da autora.

Dos consectários

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), bem como no âmbito do STJ, que fixara o INPC para os benefícios previdenciários, mas suspendeu a decisão em face do efeito suspensivo conferido aos EDs opostos perante o STF.

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, com a possibilidade de execução quanto a este valor incontroverso, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018).

Implantação do benefício

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.

Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Conclusão

Reforma-se a sentença para conceder à autora o restabelecimento do auxílio-doença desde a DCB (02/01/2016) até a sua efetiva recuperação ou, não sendo esta possível, até que seja aposentada por invalidez, tendo em vista que a reabilitação profissional é inviável pela idade e baixa escolaridade.

Dispositivo

Ante o exposto, com a devida vênia da eminente Relatora, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001246583v9 e do código CRC 7723d058.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

APELANTE: EVA DAMASIO

ADVOGADO: ULYSSES COLOMBO PRUDÊNCIO (OAB SC016981)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. atividade habitual de gari. lesão parcial do manguito rotador e quadro de poliartralgia. restabelecimento devido.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter temporário da incapacidade.

2. In casu, o perito certificou a existência da patologia alegada (lesão parcial do manguito rotador do ombro direito), a qual estaria em evolução, além de um quadro de poliartralgia (dores nos joelhos, nos calcanhares, na coluna lombar e no ombro direito), mas não considerou a autora incapacitada para o trabalho. Todavia, o quadro constatado é incompatível com o exercício da atividade habitual de gari, que exige o uso constante dos membros superiores e inferiores, devendo a demandante se manter afastada do labor, a fim de realizar o devido tratamento.

3. Reconhecido o direito da autora ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data de cessação administrativa (02/01/2016) até a sua efetiva recuperação ou, não sendo esta possível, até que seja aposentada por invalidez, tendo em vista que a reabilitação profissional é inviável pela idade e baixa escolaridade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencida a relatora e o Juiz Federal MARCELO MALUCELLI, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 09 de outubro de 2019.

Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001413273v4 e do código CRC 0a501499.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 31/07/2019

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: EVA DAMASIO

ADVOGADO: ULYSSES COLOMBO PRUDÊNCIO (OAB SC016981)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Votante: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência em 25/07/2019 15:42:15 - GAB. 91 (Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ) - Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:36:04.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 18/09/2019

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: EVA DAMASIO

ADVOGADO: ULYSSES COLOMBO PRUDÊNCIO (OAB SC016981)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:36:04.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Ordinária DE 09/10/2019

Apelação Cível Nº 5010522-95.2018.4.04.9999/SC

RELATORA: Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: EVA DAMASIO

ADVOGADO: ULYSSES COLOMBO PRUDÊNCIO (OAB SC016981)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juiz Federal MARCELO MALUCELLI

ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência em 30/09/2019 10:59:10 - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanha o Relator em 04/10/2019 14:23:42 - GAB. 103 (Des. Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA) - Juiz Federal MARCELO MALUCELLI.

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:36:04.