Apelação Cível Nº 5013594-22.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: EDER MARINS DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação de procedimento comum em que é postulada a concessão de benefício por incapacidade, a partir da DER (07/02/2018).
Processado o feito, sobreveio sentença, em que julgado improcedente o pedido, pois ausente a incapacidade laborativa para a atividade habitual. A parte autora foi condenada ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios de 15% do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade se encontra suspensa em virtude da gratuidade da justiça concedida (evento 89).
O demandante apela, alegando que o perito nomeado pelo juízo concluiu que ele está incapacitado de forma temporária, em virtude da progressão da doença, no interregno entre as perícias administrativa e judicial, razão pela qual a sentença merece reforma (evento 95).
Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
O requerente colacionou documentos médicos adicionais - receituários e encaminhamento à Unidade Básica de Saúde para consulta (evento 103).
É o relatório.
VOTO
MÉRITO
BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE - REQUISITOS
A concessão de benefícios por incapacidade para o exercício de atividade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
(...)
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Extraem-se da leitura dos dispositivos acima transcritos os três requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: 1) a qualidade de segurado; 2) o cumprimento do período de carência de 12 (doze) contribuições mensais; 3) a incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporário (auxílio-doença).
No tocante à incapacidade, se for temporária, ainda que total ou parcial, para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, caberá a concessão de auxílio-doença.
O auxílio-doença, posteriormente, será convertido em aposentadoria por invalidez, se sobrevier incapacidade total e permanente, ou em auxílio-acidente, se a incapacidade temporária for extinta e o segurado restar com sequela permanente que reduza sua capacidade laborativa, ou extinto, em razão da cura do segurado.
De outro lado, a aposentadoria por invalidez pressupõe incapacidade total e permanente e restar impossibilitada a reabilitação para o exercício de outra atividade laborativa.
Em ambos os casos, a incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado será averiguada pelo julgador, ao se valer de todos os meios de prova acessíveis e necessários para análise das condições de saúde do requerente, sobretudo o exame médico-pericial, e o benefício terá vigência enquanto essa condição persistir.
Ainda, não obstante a importância da prova técnica, o caráter da limitação deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar de que fatores relevantes - como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade e sua qualificação profissional, assim como outros - são essenciais para a constatação do impedimento laboral e efetivação da proteção previdenciária.
Ademais, é necessário esclarecer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
Dispõe, outrossim, a Lei nº 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.
Quanto ao período de carência - número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o segurado faça jus ao benefício - assim estabelece o artigo 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais;
(...)
Vale salientar que, no caso dos segurados especiais, para fins de carência, apenas se exige comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, nos termos do artigo 39 da Lei 8.213/91:
Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:
I - de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, e de auxílio-acidente, conforme disposto no art. 86, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou
Neste caso, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do artigo 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Entretanto, embora o artigo 106 da LBPS relacione os documentos aptos à comprovação da atividade rurícola, tal rol não é exaustivo, sendo admitidos outros elementos idôneos.
A par disso, importante mencionar que o período de carência é dispensado em caso de acidente (art. 26, II, da Lei n° 8.213/1991) ou das doenças previstas no art. 151 da Lei n. 8.213/91.
Ainda, o artigo 15 da Lei nº 8.213/91 prevê o denominado "período de graça", que se dá na hipótese de cessação do recolhimento das contribuições, permitindo a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Assim, caso decorrido o "período de graça", que acarreta a perda da qualidade de segurado, deverão ser vertidas novas contribuições para efeito de carência, anteriormente à data da incapacidade. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem feitas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: a) até 27/03/2005, quatro contribuições; b) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições; c) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições; d) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições; e) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições; f) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições; g) de 27/06/2017 a 17/01/2019, seis contribuições; h) de 18/01/2019 a 17/06/2019, doze contribuições; e i) a partir 18/06/2019, seis contribuições.
CASO CONCRETO
A parte autora, atualmente com 35 anos de idade, protocolou requerimento administrativo de auxílio-doença, em 07/02/2018, indeferido ante a não comprovação da incapacidade (evento 1, OUT10).
A presente ação foi ajuizada em 21/02/2019.
Na sentença, foi julgado improcedente o pedido, em razão da não constatação de inaptidão para a atividade habitual de porteiro.
A controvérsia recursal cinge-se à incapacidade laboral.
INCAPACIDADE LABORATIVA
A partir da perícia, realizada em 29/07/2019 pelo clínico e cirurgião geral Edson Keity Otta, é possível obter as seguintes informações (evento 66):
- enfermidades (CID): lesão de menisco -M23.2, lesão do ligamento cruzado anterior do joelho - S83 e gonartrose - M17;
- incapacidade: parcial e temporária;
- data de início da doença: 2016, conforme relato;
- data de início da incapacidade: 01/2018;
- idade na data do exame: 33 anos;
- profissão: porteiro - último vínculo empregatício. Atualmente, atua como entregador autônomo de gás;
- escolaridade: ensino médio incompleto.
No histórico da doença relatado pelo autor constou:
Refere que apresentou acidente (queda de moto) em abril ou maio de 2016, quando não estava mais trabalhando na empresa. Deste acidente resultou em lesão do ligamento do joelho direito, submetido a tratamento conservador. Recebeu alta com encaminhamento para cirurgia, porém refere que devido a ganho de peso, houve postergamento da cirurgia. Refere que será submetido a cirurgia bariátrica antes do procedimento do joelho.
Questionado sobre se a patologia verificada gerava incapacidade para o trabalho habitual, o perito esclareceu (quesitos "f", "k" e "q"):
Sim, gera incapacidade para atividade de entregador de gás, mas não para a atividade de porteiro. A incapacidade decorre da instabilidade articular assim como da lesão meniscal associada a obesidade apresentada. (...)
As lesões apresentadas pelo autor incapacitam-no para sua atividade de entregador de gás, onde necessita carregar peso (restrição para atividades de esforço), mas não para sua última atividade registrada (porteiro). Laudo do INSS corrobora tal conclusão. (...)
Trata-se de periciado de 33 anos que apresenta alterações degenerativas no joelho direito com sinais de instabilidade articular, testes meniscais positivos e hipotrofia de coxa gerando incapacidade para atividades que demandem deambulação constante assim como carregamento de peso. A análise da incapacidade laboral levou em conta as suas ultimas atividades (porteiro registrado e entregador de gás autônomo), sendo que as limitações apresentadas são compatíveis com a atividade de porteiro, mas incapacitantes para a atividade de entregador de gás.
O expert mencionou que a incapacidade decorria de progressão da doença (quesito "j") e que o tempo estimado para recuperação era de 120 dias.
Consta do CNIS que o último vínculo empregatício do autor foi entre 28/01/2015 a 31/03/2016, com Ponta Grossa Consultoria em Tecnologia e Robótica 4.0 Serviços e Comércio Eireli, na função de porteiro, cujo contrato foi rescindido sem justa causa por iniciativa do empregador.
Confira-se:
Depois disso, não houve mais recolhimento de contribuições previdenciárias.
Portanto, a análise de eventual incapacidade deve centrar-se na última atividade comprovadamente desenvolvida pelo autor, qual seja, a de porteiro.
O perito judicial concluiu de forma categórica que havia inaptidão para tarefas que exigissem esforço físico e deambulação, como as funções de carregador de gás, que o autor alegou desempenhar na informalidade, e não para o labor usual como porteiro.
Portanto, não comprovada a incapacidade para a atividade habitual, não merece reparos a sentença de improcedência.
Improvido o recurso do autor.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A partir da jurisprudência do STJ (em especial do AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 09/08/2017, DJe 19/10/2017), para que haja a majoração dos honorários em decorrência da sucumbência recursal, é preciso o preenchimento dos seguintes requisitos simultaneamente: (a) sentença publicada a partir de 18/03/2016 (após a vigência do CPC/2015); (b) recurso não conhecido integralmente ou improvido; (c) existência de condenação da parte recorrente no primeiro grau; e (d) não ter ocorrido a prévia fixação dos honorários advocatícios nos limites máximos previstos nos §§2º e 3º do artigo 85 do CPC (impossibilidade de extrapolação). Acrescente-se a isso que a majoração independe da apresentação de contrarrazões.
No caso, a sentença fixou os honorários no percentual de 15%, não havendo insurgência específica no ponto, razão pela qual a verba inicialmente estabelecida na sentença fica mantida. Outrossim, tendo em conta que foi fixada em patamar superior ao usual, a majoração em grau recursal deve ser feita considerando essa circunstância, razão pela qual, improvido o apelo, os honorários são majorados para 16%.
PREQUESTIONAMENTO
Objetivando possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.
CONCLUSÃO
Apelo da parte autora improvido e majorados os honorários sucumbenciais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002910821v12 e do código CRC cfab5010.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5013594-22.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: EDER MARINS DOS SANTOS
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. atividade habitual. INCAPACIDADE. inexistência. honorários advocatícios. majoração.
1. São três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
2. Não comprovada a incapacidade laborativa para a atividade habitual desenvolvida pelo autor, é de ser indeferido o pedido de auxílio-doença. Improcedência mantida.
3. Majorados os honorários advocatícios fixados na sentença ante o desprovimento do recurso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 14 de dezembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002910822v5 e do código CRC 4b622f72.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/12/2021 A 14/12/2021
Apelação Cível Nº 5013594-22.2020.4.04.9999/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
APELANTE: EDER MARINS DOS SANTOS
ADVOGADO: LUANA CRISTINE DE ARAÚJO (OAB PR060905)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/12/2021, às 00:00, a 14/12/2021, às 16:00, na sequência 412, disponibilizada no DE de 25/11/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Conferência de autenticidade emitida em 24/12/2021 04:01:54.