PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO ESPECIAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE. TRF4. 0025095-68.2014.4....

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de auxílio-doença.

A parte autora, em suas razões, requer a concessão do benefício pleiteado, ou que seja determinada a reabertura da instrução processual para a oitiva das testemunhas.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O parecer do Ministério Público Federal foi pelo desprovimento da apelação.

O julgamento foi convertido em diligência e determinada a baixa dos autos à origem para oitiva das testemunhas e realização de estudo social (fls. 161 e verso).

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do CPC/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

São quatro os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto. Isso porque não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g. faixa etária do requerente, grau de escolaridade).

O tempo de serviço rural pode ser comprovado mediante a produção de início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea - quando necessária ao preenchimento de eventuais lacunas - não sendo esta admitida exclusivamente, salvo caso fortuito ou força maior. Tudo conforme o art. 55, § 3º, da Lei n.º 8.213/91 e reafirmado na Súmula n.º 149 do STJ ("A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário).

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

Os critérios de concessão do benefício assistencial estão previstos na Lei nº 8.742/1993, que assim dispõe:

Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa com deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho, ou seja, aquela portadora de incapacidade que impede o exercício de atividade remunerada, o que deve ser analisado à luz do caso concreto.

Em relação à criança com deficiência, deve ser analisado o impacto da incapacidade na limitação do desempenho de atividades e na restrição da participação social, compatível com a sua idade.

Assim, em conclusão, o benefício assistencial é devido à pessoa com deficiência integrante de grupo familiar em situação de miserabilidade.

Em relação ao critério econômico, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/1993, estabelecia que se considerava hipossuficiente a pessoa com deficiência ou idoso cuja família possuísse renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo.

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, ao apreciar recurso especial representativo de controvérsia (REsp n. 1.112.557/MG), relativizou o critério estabelecido pelo referido dispositivo legal. Entendeu que, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, "a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo".

Além disso, o STJ, órgão ao qual compete a uniformização da interpretação da lei federal, acrescentou, no julgado citado, que "em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado".

Como se percebe, o entendimento da Corte Superior consolidou-se no sentido de que é possível a aferição da miserabilidade do deficiente ou do idoso por outros meios, ainda que não observado estritamente o critério da renda familiar per capita previsto no § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993.

O Supremo Tribunal Federal, ao analisar os recursos extraordinários 567.985 e 580.963, ambos submetidos à repercussão geral, reconheceu a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993 - LOAS, assim como do parágrafo único do art. 34 da Lei 10.741/2003 - Estatuto do Idoso.

No primeiro caso, o STF identificou a ocorrência de um processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), assentando, assim, que o critério econômico presente na LOAS não pode ser tomado como absoluto.

Quanto ao parágrafo único do art. 34, que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer idoso membro da família "não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS", entendeu a Suprema Corte que violou o princípio da isonomia. Isso porque abriu exceção para o recebimento de dois benefícios assistenciais por idosos, mas não permitiu a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário.

Assim, incorreu o legislador em equívoco, pois, tratando-se de situações idênticas, deveria ser possível a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem.

Este Tribunal, a propósito, já vinha decidindo no sentido da desconsideração da interpretação restritiva do artigo 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, como se percebe dos seguintes precedentes: Apelação Cível 5001120-20.2010.404.7202, 6ª. Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle; Apelação Cível 5000629-13.2010.404.7202, 5ª. Turma, Relator Ricardo Teixeira do Valle Pereira; AC 0012386-06.2011.404.9999, 5ª Turma, Relator Rogério Favreto.

Reconhecida a inconstitucionalidade do critério objetivo para aferição do requisito econômico do benefício assistencial, em regime de repercussão geral, cabe ao julgador, na análise do caso concreto, identificar o estado de miserabilidade da parte autora e de sua família. De registrar que esta Corte, ainda que por outros fundamentos, vinha adotando uma maior flexibilização nos casos em que a renda per capita superava o limite estabelecido no art. 20, § 3º, da LOAS, agora dispensável enquanto parâmetro objetivo de aferição da renda familiar.

Em conclusão, o benefício assistencial destina-se àquelas pessoas que se encontram em situação de elevada pobreza por não possuírem meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, ainda que a renda familiar per capita venha a ser considerada como meio de prova desta situação.

Cinge-se a controvérsia à possibilidade de concessão do benefício de auxílio-doença ao autor, na condição de segurado especial, requerido administrativamente em 15/06/2011 (fl. 14), ocasião em que pedido o reconhecimento do período de 01/01/2010 a 31/05/2011 como de efetivo exercício de labor agrícola (fl. 28).

Para fins de comprovação da atividade agrícola, foram apresentados os seguintes documentos:

- Certidão de nascimento do autor, na data de 29/06/1990, em que seu genitor está qualificado como operário (fl. 17);

- Notas fiscais de produtor rural e contranotas, em nome de Jurema Guidini e de Evandro Francisco de Lima, referentes à comercialização de produtos agrícolas, nos anos de 2009, 2010 e de 2011 (fls. 18-23);

Em sede administrativa, na data de 29/06/2011 (fls. 26 e 27), o autor declara não possuir propriedade rural e trabalhar junto com o pai, em 2 hectares das terras de Valdoir Soares dos Santos, localizada a 1 Km de distância de sua casa. Disse que ambos vão "a pé" até o local. Afirma ter bloco de produtor rural junto com sua tia, Jurema Guidini, mas que ela não possui terras.

No âmbito judicial, em 24/05/2017 (fl. 180), foram ouvidas duas testemunhas (mídia de fls. 182):

Paulo Franskovoaki, disse conhecer o autor há aproximadamente 08 (oito) anos e que ele e o pai plantam (feijão, milho, mandioca e verduras), para consumo próprio, nas terras do depoente há 03 (três) anos, sem custo/percentual algum. Refere fazer mais ou menos um ano e meio que o autor trabalha somente quando não toma a medicação. Segundo a testemunha, "parece" que antes desse período o autor trabalhou nas terras de Valtoir da Silva. Afirma que a distância entre as propriedades é de 3 km.

Jovelino Campanhol, por sua vez, conhece o autor há uns 15 anos e o pai, Valdecir, há uns 20 anos. Afirma que o autor ajuda o pai na roça, na plantação de milho e feijão. Assevera que quando o autor está bom, ele vai trabalhar e que quase sempre foi assim. Refere que o senhor Valdecir sempre trabalhou na lavoura e que não tem conhecimento de que tenha trabalhado na cidade.

As declarações prestadas por Paulo Franskovoaki permitem inferir que o autor trabalhou na lavoura, nas terras do depoente, desde 2014. No que concerne ao período anterior, o depoente utilizou a seguinte expressão: "parece que ele trabalhou nas terras de Valtoir da Silva", o que se mostra insuficiente para corroborar o lapso de tempo alegado na peça inaugural.

Já a testemunha Jovelino Camponhal, suscita dúvidas quanto à veracidade de seu testemunho ao declarar que desconhece se o genitor do demandante exerceu trabalho urbano, considerando que se conhecem há 20 anos. Ademais, os extratos de fls. 30 e 31 revelam que o pai do autor conta com diversos vínculos urbanos, dentre os quais se destacam os mais longos, nos interregnos de 17/04/1995 a 08/01/1997; 15/07/1997 a 23/08/1999 e de 23/04/2008 a 25/03/2009; não sendo crível, portanto, que o depoente não tivesse ciência dessas atividades.

Assim, a fragilidade da prova testemunhal se mostra insuficiente para complementar o início de prova material apresentado, inviabilizando, portanto, o reconhecimento da qualidade de segurado da parte autora.

Importa ressaltar que ainda que o demandante tivesse trabalhado na agricultura durante a carência necessária ao alcance do benefício pleiteado, não se pode olvidar que a produção agrícola para fins de comercialização é essencial para a configuração da qualidade de segurado especial. No entanto, os valores das notas fiscais de fls. 18-23, constituem indicativos de que a lavoura era insuficiente ao sustento do grupo familiar. A própria prova testemunhal sinaliza que a produção destinava-se ao consumo próprio.

Por outro lado, embora o autor não preencha os requisitos para o recebimento de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é perfeitamente cabível, que se lhe conceda o benefício assistencial se constatado seu direito à percepção. Tal provimento encontra fundamento na fungibilidade dos benefícios previdenciários de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez e do benefício assistencial à pessoa com deficiência, cabendo ao magistrado (e mesmo ao INSS, em sede administrativa) conceder à parte o benefício apropriado à sua condição fática, sem que disso resulte julgamento extra petita.

A partir da perícia médica realizada em 21/06/2012, por médico especialista em Psiquiatria (fls. 108-111), é possível obter os seguintes dados:

- enfermidade: esquizofrenia;

- incapacidade: total e permanente para qualquer atividade;

- início incapacidade: "quadro de início aos 17 anos de idade. Baseado no histórico e na estatística destes quadros";

- idade: 21 anos de idade (nascido em 29/06/1990);

- profissão/ocupação atual: "no início dos sintomas trabalhava na agricultura";

- observações gerais: moléstia irreversível; é caso de interdição para todos os atos da vida civil.

Vale destacar que a incapacidade para concessão do amparo requerido deve ser entendida como aquela de longo prazo, que impede a pessoa acometida de determinada moléstia de exercer atividade remunerada. Levando em conta o reconhecimento da incapacidade total e permanente do autor pelo laudo técnico, mostra-se preenchido o requisito sub examen.

Corroborando essa informação, às fls. 37 e 42, datados de 07/02/2011 e de 1º/06/2008, atestando, o primeiro que o demandante é portador de Esquizofrenia Paranóide (CID 10 F20.0) e que tal condição requer seu afastamento permanente do trabalho devido à déficit cognitivo e, o segundo, que necessita consulta com neurologista para avaliação do estado mental.

No tocante ao requisito econômico, foi elaborado parecer social no qual se destacam os aspectos abaixo indicados (fls. 169-172):

- grupo familiar: no momento, o autor, Evandro (26 anos), reside com os pais, Maria Consoladina de Lima (faz uso de medicação contínua devido a problemas de saúde que interferem drasticamente no seu dia a dia) e Valdecir de Lima (trabalha na lavoura produzindo alimentos para o sustento da família) e a irmã, Jucinéia (é estudante e auxilia nos afazeres domésticos);

- renda familiar: a renda familiar vem do salário de aposentadoria de Maria, no valor de um salário mínimo. A produção agrícola é mínima e a comercialização ocorre apenas quando não é utilizada na sua totalidade para o sustento da família;

- condições de moradia: a casa onde reside o autor é própria, conta com três quartos, sala cozinha, banheiro e área externa. Possui energia elétrica e água da rede pública. A mobília é adequada para a dinâmica familiar e a moradia está em boas condições e localização.

- A quantidade de medicação que Evandro usa diariamente é muito grande. Medicamentos fortes que são administrados e controlados pelo pai Valdecir e pela irmã Jucinéia, pois tanto Evandro, quanto sua mãe Maria, não conseguem cuidar e entender os horários e as especificações da medicação prescrita para ambos;

- de acordo com o estudo empreendido, a assistente social concluiu que: (...) Evandro é um jovem que não teve a oportunidade de ter uma vida normal para sua faixa etária. Não conseguiu estudar, trabalhar para ter sua renda financeira (...) é dependente de seu pai até para tomar seus remédios. (...) Observamos que a família toda adoece junto, pois vivem em função de consultas, exames, medicação e preocupação. (...) Seus pais são idosos (...) não resta dúvidas sobre a necessidade de garantir um direito de acesso ao benefício para quem precisa deste recurso para sobreviver e auxiliar também nas despesas da casa (...).

Pela redação atual, decorrente da Lei 12.435/2011, o benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência ou ao idoso com 65 ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Na redação original do art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, era considerada portadora de deficiência a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho. A Lei 12.470/2011 definiu a pessoa com deficiência como aquela com impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir a participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Já a Lei 13.146/2015 alterou apenas a parte referente às barreiras, ao referir que é deficiente quem tem impedimentos de longo prazo, os quais, em contato com uma ou mais barreiras, podem obstruir sua participação plena e em igualdade de condições na sociedade.

Importante referir que deficiência não significa que a pessoa possua uma vida vegetativa, dependente totalmente de terceiros, e que não tenha condições de locomover-se, de comunicar-se e de executar atividades básicas, como higienizar-se, vestir-se e alimentar-se com autonomia.

Diante do quadro que se apresenta, impõe-se a concessão do amparo assistencial ao autor, desde a data do requerimento administrativo (15/06/2011 - fl. 14).

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula 111 do STJ e Súmula 76 deste TRF.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS).

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

À vista do provimento do recurso da parte autora, reformada a sentença para reconhecer o direito à percepção do benefício assistencial desde a data do requerimento administrativo (15/06/2011 - fl. 14).

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/08/2017, na seqüência 38, disponibilizada no DE de 20/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.