PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. INCAPACIDADE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. INEXIGÊNCIA. QUALIDADE DE...

IV. Em questão benefício por incapacidade, sua adequação aos fatos e provas existentes nos autos é que permite definir aquele incidente no caso em concreto, forte no princípio da fungibilidade dos pedidos, aplicável às causas previdenciárias, o que afasta eventual alegação de nulidade por deferimento de benefício diverso do pleiteado na inicial.

VI. A discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pelas partes foram satisfatoriamente respondidas.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando à concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em favor do autor.

 

O MM. Juiz de 1º grau julgou procedente o pedido para conceder auxílio-acidente desde o cancelamento do auxílio-doença recebido administrativamente.

Apela o INSS. Inicialmente, sustenta tratar-se de julgamento extra petita, eis que concedeu auxílio-acidente ao autor, que só pleiteou a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Outrossim, aponta o cerceamento de defesa, eis que o perito judicial deixou de responder à totalidade dos quesitos formulados pela Autarquia. Da mesma forma, alega a falta de interesse de agir, uma vez que não foi formulado pedido de auxílio-acidente na esfera administrativa. No mérito, argumentou no sentido da  impossibilidade de concessão de auxílio-acidente ao segurado especial sem recolhimento da contribuição facultativa. Outrossim, aduz a não comprovação da qualidade de segurado especial, da incapacidade laboral, e dos requisitos para a concessão de auxílio-acidente. Por fim, Sucessivamente, pede a fixação do termo inicial do auxílio-acidente na data do laudo pericial, a incidência total da Lei nº 11.960/09 para fins de atualização monetária das parcelas vencidas e a redução dos honorários advocatícios.

 

Apresentadas as contrarrazões, seguiu-se recurso adesivo do autor, visando à concessão de aposentadoria por invalidez em seu favor.

Subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

 

À revisão.

 

 

 

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

 

Nesses termos, para fins de remessa necessária e demais atos recursais, bem como quanto aos ônus sucumbenciais, aplica-se a lei vigente na data em que proferida a decisão.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprido, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe pago enquanto permanecer nesta condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social. Já para o auxílio-acidente é necessária a conjugação de três requisitos: consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, redução permanente da capacidade de trabalho e a demonstração do nexo de causalidade entre ambos.

 

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente à 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

 

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta na perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se cumpridos mais quatro meses.

 

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas. Já para o auxílio-acidente, deve restar evidenciada a redução permanente da capacidade laboral, em decorrência do indigitado acidente.

 

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença/auxílio-acidente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

 

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença) ou a redução permanente da capacidade laboral em razão de acidente de qualquer natureza (auxílio-acidente).

 

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de benefício previdenciário por incapacidade ou redução da capacidade, o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

 

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

Por fim, é importante ressaltar que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo na eventualidade de motivo relevante constante dos autos, uma vez que o perito judicial encontra-se em posição equidistante das partes, mostrando-se, portanto imparcial e com mais credibilidade. Nesse sentido, os julgados desta Corte: APELAÇÃO CÍVEL Nº 5013417-82.2012.404.7107, 5ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2013 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5007389-38.2011.404.7009, 6ª TURMA, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/02/2013.

 

 

A Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federal da 4º Região já se manifestou sobre a matéria, no sentido de que, aperfeiçoados os requisitos legais, o segurado especial tem direito à concessão de auxílio-acidente independentemente do recolhimento de contribuições facultativas, nos termos da seguinte ementa:

 

 

Em tal oportunidade, foram feitas as seguintes ressalvas pelo voto vencedor:

 

 

Note-se que, se o próprio INSS não exige o recolhimento de contribuições como condição para a concessão de auxílio-acidente a segurado especial, não há porque o Judiciário fazer exigências nesse sentido.

 

A corroborar tal entendimento, a Instrução Normativa nº 45 INSS/PRES, de 06 de agosto de 2010, reconhecendo, administrativamente, o direito ao benefício:

 

 

 

 

 

Em se tratando de segurado especial (trabalhador rural), a concessão de aposentadoria por invalidez, de auxílio-doença ou de auxílio-acidente (no valor de um salário mínimo), independe de carência, mas pressupõe a demonstração do exercício de atividade rural no período de 12 meses anteriores ao requerimento administrativo, ainda que de forma descontínua.

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

Não se exige, por outro lado, prova documental plena da atividade rural em relação a todos os anos integrantes do período correspondente à carência, mas início de prova material (como notas fiscais, talonário de produtor, comprovantes de pagamento do ITR ou prova de titularidade de imóvel rural, certidões de casamento, de nascimento, de óbito, certificado de dispensa de serviço militar, etc.) que, juntamente com a prova oral, possibilite um juízo de valor seguro acerca dos fatos que se pretende comprovar.

 

Ressalto meu entendimento pessoal no sentido de que, nas demandas que visam à concessão de benefício para os trabalhadores avulsos, diaristas, bóia-fria, safristas, peões, etc., tendo em vista a dificuldade de apresentar um início razoável de prova material, esta Corte, mitigando o rigorismo da Súmula nº 149 do STJ, vem manifestando posicionamento mais flexível quando aquela não se mostrar completa.

 

Por outro lado, deve ser ressalvado recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em regime de recurso especial repetitivo, no qual restou definido que a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente para comprovação da atividade laborativa do trabalhador rural, sendo indispensável que ela venha corroborada por razoável início de prova material, inclusive para os trabalhadores do tipo bóia-fria. Nesse sentido, o seguinte julgado:

 

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo, reiteradamente, reformar as decisões desta Corte que adotam entendimento diverso, dando provimento a recursos especiais do INSS.

 

Cumpre salientar, contudo, que na hipótese em questão a parte autora apresentou, para fazer prova do exercício de atividade rural, entrevista rural (fls. 20/21), termo de homologação de atividade rural no período de 01/01/2011 a 03/06/2013 (fl. 22), notas fiscais de produtor (fl. 23 e 26/38), registro de imóvel rural (fls. 24/25),

 

Foi devidamente colhida prova testemunhal em Juízo, confirmando a qualidade de segurada especial do autor (mídia inserta à fl. 127).

 

Procedendo, então, ao reexame do conjunto probatório constante dos autos, tem-se que não é possível extrair-se conclusão outra senão a de que, no caso concreto, há, de fato, início suficiente de prova material, em atenção à previsão expressa do art. 55, §3º, da Lei n.º 8.213/91, corroborada por prova testemunhal idônea no sentido de que a parte autora efetivamente exercera atividade laborativa rurícola no período correspondente à carência exigida.

 

Assim, restando comprovado o exercício de atividades rurícolas pela parte autora, através do início de prova material e da prova testemunhal produzida nos autos, deve ser mantida a sentença no ponto, procedendo-se à análise da incapacidade e da redução da capacidade

 

 

  

 

Trata-se de segurado especial, nascido em 22/09/1964, contando, atualmente, com quase 62 anos de idade.

 

O laudo pericial realizado em audiência (mídia inserta à fl. 94), realizado pelo Perito Dr. Norberto Rauen, atestou que o autor apresenta incapacidade parcial e permanente em razão da visão monocular (perda traumática da visão do olho direito), sendo possível afirmar que na data do requerimento administrativo (03/06/2013) existia incapacidade laborativa total e temporária e, em razão da irrevesibilidade do caso após 5 cirurgias oftalmológicas, caracteriza-se como redução permanente da capacidade laborativa a partir da data do laudo (11/09/2014) (fl. 93).

A prova pericial, ressalte-se, tem como função elucidar os fatos trazidos à lide. Por isso, inclusive, a observância ao princípio do contraditório - como no caso dos autos, em que se oportunizou tanto a formulação de quesitos como de manifestação sobre os dados técnicos apresentados. Não importa, por outro lado, que não satisfaça a uma das partes, porque destina-se, efetivamente, ao Juízo, a quem incumbe aferir a necessidade ou não de determinada prova assim como de eventual e respectiva complementação.

 

Assim, atestada, pelo perito judicial, a incapacidade laborativa na data do requerimento administrativo até a data da perícia, com a posterior redução definitiva da capacidade laboral do autor, decorrente de trauma com lesões já consolidadas, restam preenchidos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença da DER até a data da perícia, com a conversão em auxílio-acidente a partir do laudo pericial.

 

 

 

Cabe a ressalva de que, em questão de benefício por incapacidade, sua adequação aos fatos e provas existentes nos autos é que permite definir aquele incidente no caso em concreto.

 

 Não é impedimento à verificação da coincidência da hipótese fática com a legal, o fato de a parte autora não haver bem entendido esta relação e ter pleiteado benefício diverso do cabível em sede de apelação - ainda que tenha formulado pedido mais amplo na inicial.

 

 Aplicável aqui o brocardo Da mihi factum, dabo tib jus, ou seja, dados os fatos, ao magistrado cabe dizer o direito.

 

Esta Turma, contudo, já firmou entendimento no sentido de que basta ter sido postulado qualquer benefício por incapacidade na esfera administrativa, em momento posterior ao indigitado acidente, para configurar a pretensão resistida necessária ao conhecimento do pedido.

A corroborar tal posicionamento, os termos do voto condutor da Apelação Cível nº 5018133-47.2010.404.7100/RS, Relator o Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira:

No caso dos autos, verifica-se que o autor requereu administrativamente o auxílio-doença em 25/06/2013 (fl. 17). Assim, resta caracterizado o interesse processual.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

Por outro lado, quanto ao alegado cerceamento de defesa por nulidade da perícia, que não teria respondido a todos os quesitos formulados pelo INSS, tenho-o como improcedente. Levando-se em conta que o perito é assistente do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração dos laudos, que trazem conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento da alegação de inconsistência da perícia e necessidade de complementação.

 

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas foram respondidas satisfatoriamente - ainda que não na totalidade dos quesitos apresentados - se considerados impertinentes pela ausência de incapacidade verificada.

 

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

 

 

Na hipótese dos autos, portanto, não há motivos para se afastar das conclusões do perito do juízo, que não vislumbraram a incapacidade laboral da parte Autora, razão pela qual as mesmas devem ser prestigiadas.

 

 

 

Esta Turma vem firmando entendimento no sentido de que, evidenciado que a incapacidade e/ou redução da capacidade laboral já estava (m) presente quando do requerimento administrativo ou quando da suspensão indevida do benefício recebido administrativamente, mostra-se correto o estabelecimento do termo inicial do benefício em tal data.

 

Foram juntados documentos médicos confirmando que, já em junho de 2013, o autor padecia da mesma enfermidade incapacitante (fl. 12).

Assim, correta a concessão de auxílio-doença desde o requerimento administrativo (03/06/2013), com a conversão em auxílio-acidente a partir do laudo pericial (12/09/2014), observada a prescrição qüinqüenal, cabendo ainda, se for o caso, a dedução dos valores eventualmente recebidos administrativamente a título de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014 - grifei).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01/06/2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que provavelmente já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado o apelo do INSS no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios, de regra, são devidos pelo INSS no percentual de 10% das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

 Custas processuais:

 

O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010). Quando demandado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, a autarquia responde pela metade do valor (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº. 156/97). Contudo, esta isenção não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4).

 

 Confirmado o direito ao benefício de auxílio-acidente, resta mantida a antecipação dos efeitos da tutela, concedida pelo juízo de origem.

 

 

Desprovidas as apelações, mantendo-se integralmente a sentença de 1º grau.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2016, na seqüência 90, disponibilizada no DE de 21/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.