Apelação Cível Nº 5038958-98.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: CARMEM INES GEDOZ RIZZI
ADVOGADO: FABIANO CESAR SIQUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 30/01/2013 contra o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo ocorrido em 08/10/2012.
O juízo a quo, em sentença publicada em 15/03/2017, julgou improcedentes os pedidos. Condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, estes fixados em R$ 900,00 (novecentos reais). A exigibilidade de tais verbas, contudo, restou suspensa em virtude do deferimento da gratuidade da justiça.
Apelou a parte autora sustentando, em síntese, que o INSS reconheceu a sua incapacidade por ocasião do pedido administrativo, contudo, fixou, equivocadamente, a DII em 02/08/2011, época em que apenas se inciavam as complicações renais que lhe impuseram a realização de hemodiálise e a incapacidade em si, que culminou com o transplante de rim em 11/03/2015. Requer a reforma da sentença para que lhe seja deferido o benefício postulado, desde a DER até a recuperação do transplante ao qual se submeteu.
Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos de admissibilidade.
Benefício por incapacidade
Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.
A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.
Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:
"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos."
Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27/03/2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28/03/2005 a 19/07/2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20/07/2005 a 07/07/2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08/07/2016 a 04/11/2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05/11/2016 e 05/01/2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06/01/2017 e 26/06/2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27/06/2017, seis contribuições novas antes da DII.
É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.
De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).
Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).
No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RESTABELECIMENTO. INCAPACIDADE LABORATIVA.
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença). 2. Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004883-67.2016.404.9999, 6ª Turma, Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 04/08/2017)
Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".
Caso concreto
No caso em tela, o benefício foi indeferido na seara administrativa em razão de ser a DII (data do início da incapacidade) fixada em 02/08/2011, data esta anterior ao reingresso da autora ao RGPS.
Embora a perita judicial tenha se detido na análise da incapacidade à época da realização da perícia, em 15/08/2015, concluindo pela ausência de incapacidade laborativa, não era essa a exata controvérsia.
Na verdade, importa saber a data inicial da incapacidade, tendo em vista que, após a perda da qualidade de segurada, a autora voltou a recolher para o RGPS em 01/02/2012, quando já estava acometida pela doença renal que a obrigou a submeter-se ao transplante de rim, transplante este que foi exitoso, razão pela qual já havia recuperado a capacidade por ocasião da perícia judicial.
Analisando detidamente os documentos que instruem o presente feito, vejo que, conquanto a perícia realizada na seara administrativa tenha fixado o início da doença em 01/01/1992 e da incapacidade em 02/08/2011, com base na documentação médica apresentada, é razoável o questionamento de tais marcos, na medida em que, eventualmente, embora presente a doença renal, a incapacidade poderia ter decorrido do seu agravamento, de forma que a conclusão do INSS, que exsurgiu dos prontuários médicos da autora, poderia ser equivocada como afirma a recorrente.
No entanto, o que torna inegável a gravidade da doença e a consequente incapacidade para o trabalho em momento, no mínimo, concomitante ao reinício das contribuições (02/2012) é o fato declarado pela médica nefrologista que assistia a requerente, Vera Maria Medeiros Corbellini, ao encaminhá-la para perícia autárquica (Evento 3 - ANEXOS PET4 p. 27), de que: "Realizou cirurgia para confecção de fístula arteriovenosa no Hospital Tacchini em 16/03/2012 com Dr. Henrique Gudde". Tal afirmação demonstra que a autora somente voltou a contribuir para previdência quando já tinha ciência da necessidade de submeter-se à hemodiálise, situação que evidencia a pre-existência da incapacidade pois é sabido - há menção também no próprio laudo pericial - que a fístula arteriovenosa é a maneira de acesso vascular permanente, feito por procedimento cirúrgico, que permite a dilatação da rede venosa superficial a fim de possibilitar a circulação do sangue até o dialisador e seu retorno ao corpo. Então, em menos de um mês da primeira contribuição após a perda da qualidade de segurada, a autora já estava realizando os procedimentos necessários à hemodiálise, independente de ter seu ingresso oficial no programa de hemodiálise em 30/05/2012.
Em consulta ao CNIS verifica-se que, efetivamente, a autora encerrou seu último vínculo empregatício em 02/1994, retornando ao RGPS em 01/02/2012, contribuindo como segurada facultativa. Registro que recebe uma pensão por morte desde 09/02/2012.
Nesse contexto, evidenciado que em fevereiro de 2012, quando do seu reingresso ao RGPS, a autora já se encontrava gravemente doente e, por conseguinte, incapacitada.
Pelo exposto, embora por diferentes fundamentos, mantenho a sentença de improcedência.
- Honorários advocatícios
Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência aquele regramento.
Conquanto os honorários advocatícios em matéria previdenciária, como regra, devam ser fixados em percentual sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa conforme as disposições do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º do novo CPC, na espécie esta tem valor pouco expressivo, de modo que justificada a fixação do valor dos honorários por apreciação equitativa, nos termos do § 8º do art. 85 do NCPC, como estabelecidos na sentença.
Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários, por incidência do disposto no art. 85, §11.
Assim, os honorários fixados inicialmente em R$ 900,00, vão majorados em 50%, observado o trabalho adicional realizado em grau recursal.
Suspensa a exigibilidade em razão da concessão da gratuidade da justiça.
Conclusão
Sentença de improcedência mantida integralmente. Honorários advocatícios majorados nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
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Apelação Cível Nº 5038958-98.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
APELANTE: CARMEM INES GEDOZ RIZZI
ADVOGADO: FABIANO CESAR SIQUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. auxílio-doença. INCAPACIDADE pré-existente. BENEFÍCIO INDEVIDO.
Se evidenciado pela prova acostada ao processo que, embora a segurada tenha sido acometida por doença incapacitante por um determinado período, a doença que lhe acometeu já existia e era incapacitante em momento anterior ao seu reingresso no RGPS, não é devido o auxílio-doença naquele período de incapacidade.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2019.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 27/02/2019
Apelação Cível Nº 5038958-98.2017.4.04.9999/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: CARMEM INES GEDOZ RIZZI
ADVOGADO: FABIANO CESAR SIQUEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/02/2019, na sequência 283, disponibilizada no DE de 11/02/2019.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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