PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. FUNGIBILIDADE, REGRA GERAL. PARTICULARIDADES DA LIDE. FUNGIBILIDADE, IMPERTINÊNCIA. TRF4. 5000900-...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora, vencidos os Juízes Federais Ézio Teixeira e Taís Schilling Ferraz, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de pedido de concessão do benefício de prestação continuada da Assistência Social, proposta por EVERSON DA SILVA RAMOS contra o INSS.

Processado o feito, sobreveio sentença, em 13-9-2017, cujo dispositivo está assim lavrado:

Irresignada, apela a parte autora defendendo seja reformada a sentença, ao essencial argumento de ensejar o princípio da fungibilidade o processamento do feito, independentemente de ter sido postulado na via administrativa o benefício de auxílio doença e, na via judicial, o benefício assistencial. Explicita que caberia à autarquia previdenciária uma conduta positiva, de orientar o segurado no sentido de, ante a impossibilidade de ser beneficiado com auxílio doença, buscar a concessão de benefício de amparo assistencial. Requer, ainda, seja o benefício assistencial implantado, desde a data da entrada do requerimento - DER.

Sem contrarrazões, autos conclusos para julgamento.

É o relatório.

Cinge-se a controvérsia, em suma, em ratificar, ou não, o conteúdo da sentença que indeferiu a inicial e extinguiu a lide sem julgamento do mérito, ao argumento de ausência de interesse de agir do segurado.

A motivação da sentença está vertida nas seguintes letras:

Em situação análoga, esta Turma já se manifestou no sentido de que a fungibilidade reflete instituto hábil a ensejar o processamento de ação veiculando benefício assistencial quando, na via administrativa, postulado foi o auxílio doença. Nesse sentido, a ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, essa fungibilidade entre os benefícios por incapacidade e assistencial pode, regra geral, respaldar o ajuizamento da demanda, não obstante a eficácia que se deve extrair da tese consubstanciada no Tema nº 350 do excelso STF. Esse raciocínio não macula, ao revés, confere efetividade e harmonia lógica ao sistema processual.

Não obstante, conquanto similar, a hipótese ora sob exame ostenta insular particularidade hábil a inibir o processamento da demanda ao essencial fundamento da fungibilidade que, regra geral, tem sido aceita para respaldar a pretensão relativa a benefício diverso daquele reclamado perante o INSS.

Com efeito, diversamente das outras situações, como essa a que se refere o aresto reproduzido acima, neste caso o segurado, notificado para a realização de perícia, não compareceu à unidade administrativa da Autarquia, nos exatos termos da fundamentação aposta na sentença.

Essa singularidade implica fragilização do próprio dever invocado pela recorrente, quanto ao constitucional e legal dever que tem o INSS de bem informar e orientar o segurado acerca dos direitos, assim como das cautelas ou ônus que deverá adotar para que o benefício mais vantajoso lhe seja assegurado.

Nesse contexto, afigura-se-me que a ausência do segurado obstou pudessem os servidores, tanto da área administrativa, quanto da área técnica da Autarquia - o perito -, avaliarem a situação clínica e social do segurado. Em consequência, o eventual prejuízo ao dever de bem-informar evidentemente derivou da conduta omissiva do segurado que, insisto, não se desincumbiu do mínimo ônus que detinha, qual seja, o de comparecer à agência do INSS.

Portanto, se a fungibilidade, de um lado, é instituto hábil a garantir o manejo da ação judicial não obstante benefício de distinta espécie tenha sido vindicado na seara administrativa, não pode ser ela aceita de forma irrestrita, como na situação acima narrada. Outro proceder acarretaria intolerável desequilíbrio entre as partes. E isso porque significaria que o segurado poderia ingressar com o requerimento administrativo e escusar-se, na sequência, de satisfazer as "exigências" que porventura fossem apresentadas pela Autarquia, justamente como a realização do exame clínico, a apresentação de documentos complementares, dentre outras. E isso, eventualmente, macula o dever de informação da Autarquia que, diante da incompletude de informações acerca da exata situação do segurado, não pode indicar a diligência a ser realizada para que o melhor benefício seja deferido.

Logo, embora como regra a fungibilidade possa ensejar o processamento de pretensão como aqui se intenta, tenho que a particularidade acima descrita inibe a sua incidência, o que conduz, mesmo que excepcionalmente, à solução de ratificação do conteúdo da sentença.

Mantida hígida a honorária dosada na sentença, porque conforme os parâmetros da Turma em casos de similar natureza. Impertinente a majoração, porque ausente contrarrazões da parte adversa.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Peço vênia para divergir.

Conforme se vê dos documentos anexados aos autos, o autor, ora apelante, requereu administrativamente o benefício assistencial, em 29/03/2010 (evento 1-INFBEN11), entretanto, não compareceu ao exame pericial.

Tal fato, entretanto, não afasta a possibilidade de deferimento do benefício assistencial, se preenchidos os requisitos legais para tanto, mesmo porque, nas hipóteses em que não houver o requerimento administrativo do amparo social, poder-se-ia conceder a benesse, consagrando o princípio da fungibilidade do pedido.

Em matéria previdenciária, devem ser mitigadas algumas formalidades processuais, haja vista o caráter de direito social da previdência e assistência sociais (Constituição Federal, art. 6º), intimamente vinculado à concretização da cidadania e ao respeito à dignidade da pessoa humana, fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1º, inc. II e III), bem como à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, à erradicação da pobreza e da marginalização e à redução das desigualdades sociais, objetivos fundamentais daquele Estado (CF, art. 3º, inc. I e III), tudo a demandar uma proteção social eficaz aos segurados e seus dependentes, e demais beneficiários, inclusive quando litigam em juízo.

A Autarquia Previdenciária, enquanto Estado sob a forma descentralizada, possui o dever constitucional de tornar efetivas as prestações previdenciárias e assistenciais a todos os legítimos beneficiários, que se traduz, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na obrigação de conceder o benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito o requerente ou demandante.

Ressalte-se que à Autarquia Previdenciária continua competindo, mesmo em juízo, a efetividade dos direitos previdenciários e assistenciais. A condição de parte não lhe retira o dever de prestação positiva consistente na concessão do benefício a que tem direito o segurado, dependente ou beneficiário.

Dentro desse contexto - que se pode resumir pela relevância social que envolve a matéria -, e considerando, ainda, o caráter instrumental do processo, com vistas à realização do direito material, deve-se compreender o pedido, em ação previdenciária, como o de obtenção do benefício previdenciário ou assistencial a que tem direito a parte autora, independentemente de indicação da espécie de benefício ou de especificação equivocada deste.

Nesse sentido, trago os seguintes julgados:

Desse modo, nada obsta que, tendo a parte autora o direito à obtenção do benefício assistencial, seja ele deferido nesta demanda. Ademais, o INSS já tinha conhecimento da pretensão administrativa a esse amparo previdenciário, incumbindo a entidade previdenciária realizar a tipificação ao benefício previdenciário adequado, inclusive instigando o segurado a complementação probatória que se fizesse necessário. A ausência a Perícia Administrativa não pode ser motivo determinante para desprezar o comportamento, a atitude e a ação do segurado na busca do amparo previdenciário de índole assistencial.

Nesse contexto, a sentença que julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, deve ser anulada, de ofício, para que seja o feito regularmente processado, com a realização da perícia médica e do estudo sócio-econômico, a fim que seja analisada a possibilidade de, havendo o preenchimento dos requisitos legais, ser deferido o benefício assistencial em favor da parte autora.

Ante o exposto, com renovada vênia, voto por anular de ofício a sentença, determinando o regular processamento do feito, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/11/2017, na seqüência 204, disponibilizada no DE de 07/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA; O VOTO DIVERGENTE DO JUIZ FEDERAL ÉZIO TEIXEIRA ANULANDO DE OFÍCIO A SENTENÇA E DETERMINANDO O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO; E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 12-12-2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 12/12/2017, na seqüência 1590, disponibilizada no DE de 27/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA ACOMPANHANDO O RELATOR, E O VOTO DA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS OS JUÍZES FEDERAIS ÉZIO TEIXEIRA E TAÍS SCHILLING FERRAZ, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.