PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE RISCO. DISPENSA. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRF4. 5001946-79.2019.4.04.9999...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001946-79.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: NEIVA ZIBART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Cuida-se de apelações de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde 07-06-16 até o nascimento (15-10-16);

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros de acordo com a caderneta de poupança;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;

d) pagar a taxa única e as despesas processuais.

A parte autora recorre, requerendo a majoração dos honorários advocatícios para valor não inferior ao equivalente ao salário mínimo nacional.

Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a carência, pois não comprovada gestação de alto risco e que o art. 26, II, da Lei 8.213/91 não admite interpretação extensiva. Sendo outro o entendimento, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09 e a isenção das custas.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a 07-06-16 até o nascimento (15-10-16).

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.839,45 (Portaria n.º 09/2019, do Ministério da Economia), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão do benefício:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, ANEXOSPET7, PET11, PET13):

a) idade: 23 anos (nascimento em 19-12-95);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/trabalhadora agric. polivalente entre 05-08-15 e 02-03-16;

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílio-doença em 12-05-16, indeferido em razão falta de carência; em 12-08-16, foi ajuizada a presente ação;

d) atestado médico de 11-08-16, onde consta necessidade de afastamento de suas atividades em período indeterminado, CID O26.1 e Z35; laudo médico de 22-06-16, onde consta com 23 semanas e 6 dias em acompanhamento de pré natal de alto risco, O26.1; atestado médico de 11-05-16, onde consta gestação de alto risco, CID O25;

e) ecografia obstétrica de 25-05-16; ecografia transvaginal obstétrica de 03-03-16;

f) laudo do INSS de 07-06-16, cujo diagnóstico foi de CID O20.0 (Ameaça de aborto) e onde constou: Existe incapacidade laborativa;

g) certidão de nascimento da filha da autora em 15-10-16.

Da sentença recorrida extraio a seguinte parte da fundamentação (E3SENT18):

Do mérito
Cuida-se de ação proposta por Neiva Zibart contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de beneficio por incapacidade.
A demanda merece prosperar.
De acordo com o artigo 59 da Lei n9 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência exigido, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.
A incapacidade laborativa da autora é fato incontroverso, tendo em vista que foi comprovada por laudo médico pericial da própria autarquia previdenciária.
A controvérsia repousa na carência da segurada.
Conforme dispõe o artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, independe de carência a concessão de auxílio-doença nos casos em que a pessoa, após filiar-se ao RGPS, for acometida por gravidade que merece tratamento particularizado, como segue:
"II - auxilio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado;"
Nesse contexto, tendo em vista que, no caso dos autos, restou devidamente comprovado que a autora apresentava gravidez de alto risco, consoante os documentos juntados nas fls. 21-24, bem como que foi acometida por esse problema depois de filiar-se ao RGPS, como se observa das fls. 19 e 34-35, restam implementados os requisitos para concessão do benefício ora pleiteado, o que independe de carência, em consonância com a previsão legal antes citada. Afinal de contas, a Constituição Federal estabeleceu que a Previdência Social atenderá, dentro outros, a proteção à maternidade, especialmente à gestante (artigo 201, inciso II), devendo-se, portanto, respeitar a interpretação que resguarda o interesse de gestantes em situação de alto risco.
A propósito:
'INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXILIO-DOENÇA. GESTAÇÃO DE ALTO RISCO. CARENCIA. DISPENSA NOS TERMOS DO ARI 26, II, PARTE FINAL, DA LEI N.8.213/91. PEDID0 CONHECIDD E PROVIDO. 1. O art. 26 da Lei n. 8.213/91 trata dos benefícios que independem do cumprimento da carência, dentre os quais destacou o legislador o benefício de auxílio-doença (inciso II), que prevê, na parte final, que tal requisito poderá ser dispensado na existência de fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 2. No caso da gravidez de alto risco, a especificidade e gravidade estão configuras em razão da saúde e da própria vida da mãe, assim como do feto ou do recém-nascido terem maiores chances de ser atingidas, o que demanda tratamento parficularizado. 3. Uniformizacão da tese de que o quadro de gestacão de alto risco exime a segurada da Previdência Social da necessidade do cumprimento do período de carência para a concessão do beneficio de auxilio-doença. 4. Pedido conhecido e provido.” (5000846-63.2012.4.04.7004, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZ4ÇAO DA 45 REGIAO, Relatora LUCIANE MERLIN CLEVE KRAVETZ, juntado aos autos em 20/06/2014). ”
Ademais, em decisão concessiva de tutela de urgência, a Justiça Federal determinou que, em casos de gravidez de alto risco, a carência de 12 meses, exigida para a concessão de auxílio-doença, deve ser desconsiderada, conforme transcrição que segue:
'Ante o exposto, DEFIRO tutela de urgência para determinar que o INSS, em âmbito nacional, abstenha-se de exigir carência para concessão de auxilio-doença às seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica. " (Ação Civil Pública nº 5051528-83.2017.4.04.7100/RS, 17ª Vara Federal de Porto Alegre, Bruno Risch Fagundes de Oliveira, em 11/01/2018).
Assim, verifica-se impositiva a concessão de auxílio-doença, a contar da data do requerimento administrativo - 07.06.2016 (fl.27) -, pois constatada a incapacidade total da segurada para o labor no período de sua gestação de risco (fls. 26 e 51), bem como porque não é necessária a comprovação da carência de 12 meses, com o pagamento de renda mensal nos termos do artigo 61 da Lei n9 8.213/91, até o nascimento da prole (fl. 61).

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Para a concessão do auxílio-doença exige-se um período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da LBPS). Conforme se extrai dos autos, resta incontroverso o fato de que a autora não cumpriu o período de carência, tendo vertido somente oito contribuições após seu ingresso no RGPS em agosto/15 até 02/03/16. Todavia, restou comprovado, inclusive na perícia administrativa que constatou ameaça de aborto e incapacidade laborativa, que a gravidez da autora foi de alto risco, caso em que há a dispensa da carência.

Dessa forma, nego provimento ao apelo do INSS nesse aspecto.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Em data de 24 de setembro de 2018, o Ministro Luiz Fux, relator do RE 870947 (tema 810), deferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública, por considerar que a imediata aplicação da decisão daquela Corte, frente à pendência de pedido de modulação de efeitos, poderia causar prejuízo "às já combalidas finanças públicas".

Em face do efeito suspensivo deferido pelo STF sobre o próprio acórdão, e considerando que a correção monetária é questão acessória no presente feito, bem como que o debate remanescente naquela Corte Suprema restringe-se à modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade, impõe-se desde logo, inclusive em respeito à decisão também vinculante do STJ, no tema 905, o estabelecimento do índice aplicável - INPC para os benefícios previdenciários e IPCA-E para os assistenciais -, cabendo, porém, ao juízo de origem observar, na fase de cumprimento do presente julgado, o que vier a ser deliberado nos referidos embargos declaratórios. Se esta fase tiver início antes da decisão, deverá ser utilizada, provisoriamente, a TR, sem prejuízo de eventual complementação.

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo do INSS nesse ponto.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96). Tratando-se de feitos afetos à competência delegada, tramitados na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, a autarquia também é isenta do pagamento dessas custas, de acordo com o disposto no art. 5.º, I, da Lei Estadual n.º 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não a exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (parágrafo único, do art. 5.º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no parágrafo único, do art. 2.º, da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras. Assim, dou provimento ao recurso do INSS nesse ponto.

Da Verba Honorária

A sentença fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sua prolação. Entendo que, versando a causa sobre auxílio-doença devido durante a gestação (no caso de 07-06-16 a 14-10-16, ou seja, por quatro meses), os honorários advocatícios devem corresponder a R$ 998,00, isso porque o arbitramento de tal verba da forma feita na sentença implicaria o aviltamento do trabalho do patrono da parte autora. Dessa forma, dou provimento ao recurso da parte autora que se limitou a esse aspecto.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp n.º 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:

- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;

- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;

- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;

- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".

No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001166584v12 e do código CRC fb51283a.Informações adicionais da assinatura:
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Data e Hora: 18/7/2019, às 14:7:48

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5001946-79.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: NEIVA ZIBART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE RISCO. DISPENSA. correção monetária. custas. honorários advocatícios.

1. Manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença, pois a dispensa da carência prevista no artigo 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente em que havia gravidez de risco. 2. Em que pese o estabelecimento dos índices aplicável à correção dos benefícios previdenciários (INPC) e dos benefícios assistenciais (IPCA-E) nos julgamentos do RE 870.947 (Tema 810 STF) e do REsp 1.492.221 (Tema 905 STJ), considerando-se o deferimento de efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Pública no RE 870.947, e a possibilidade de modulação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/1997, impõe-se determinar a aplicação, provisoriamente, da TR, sem prejuízo de eventual complementação a ser efetuada após o trânsito em julgado dos precedentes mencionados. 3. Está o INSS isento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do RS. 4. Honorários advocatícios majorados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de julho de 2019.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001166585v5 e do código CRC 2f976fc0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual ENCERRADA EM 17/07/2019

Apelação Cível Nº 5001946-79.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: NEIVA ZIBART

ADVOGADO: IEDA DE FATIMA BAMBERG (OAB RS069549)

ADVOGADO: EVERSON BAMBERG (OAB RS043763)

ADVOGADO: ANA PAULA HARTMANN FOCKINK (OAB RS098854)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 03:33:17.