PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE RISCO. DISPENSA. marco inicial. juros.<br> 1. Manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença, po...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5026474-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSELAINE DA SILVA FONTOURA

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença de 07-06-18 (DER) a 15-08-18 (nascimento do filho);

b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente e com juros na forma da Lei 11.960/09;

c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o montante devido (Súmula 111 do STJ).

Recorre o INSS alegando, em suma, que não restou comprovada a carência e que a gravidez é preexistente ao seu reingresso no RGPS. Sendo outro o entendimento, requer a compensação de eventuais valores recebidos de forma concomitante, em beneficios inacumuláveis; (2) seja fixada a DCB do auxilio-doença no dia imediatamente anterior à DIB do salário-matemidade; (3) quanto aos juros, seja aplicado em todo o período o artigo 1°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5° da Lei n° 11.960/2009, fazendo incidir juros da poupança, somente a contar da citação.

Processados, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15, que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença de 07-06-18 (DER) a 15-08-18 (nascimento do filho).

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data da sentença, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Quanto ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 da LBPS:

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E3=ANEXOSPET4, DESPADEC5, CONTES6, PET7 e 9):

a) idade: 39 anos (nascimento em 11-08-80);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica entre 2012/13 e desde 02-02-18 e recolheu como facultativo em 2015;

c) histórico de benefícios: requereu auxílio-doença em 07-06-18, indeferido em razão falta de carência; em 31-07-18, foi ajuizada a presente ação, postulando AD desde a DER (07-06-18); em 03-08-18, foi deferida a tutela e o INSS cancelou em 14-08-18, tendo concedido salário-maternidade na via administrativa de 15-08-18 a 12-12-18;

d) atestado médico de 06-06-18, onde consta gestação e necessidade de permanecer afastada de suas atividades até o fim da gestação por CID O60.0 (trabalho de parto pré-termo sem parto), O24.4 (DM que surge durante a gravidez) e Z57.9 (exposição ocupacional a fator de risco não especificado);

e) laudo do INSS de 11-06-18, cujo diagnóstico foi de CID O26 (assistência materna por outras complicação ligadas predominantemente a gravidez) e onde constou: Existe incapacidade laborativa;

f) certidão de nascimento do filho da autora em 15-08-18.

Da sentença recorrida extraio a seguinte parte da fundamentação (E3SENT12):

No presente caso, a incapacidade laborativa da requerente está comprovada pelo atestado de fl. 15, o qual indica que a autora estava gestante e necessitava ficar afastada de suas atividades até o final da gestação em razão das patologias descritas no CID 10 060.0, 024.4 e Z57.9; além disso, tal fato nao foi objeto de impugnaçao pelo INSS, sendo incontroverso.

Relativamente ao periodo de carência, objeto da contenda, cumpre destacar que, para fins de concessão do benefício do auxílio-doença, deve ser observado o período mínimo de 12 (doze) contribuições mensais, conforme dispõe o art. 25, inciso I, da Lei n° 8.213/1991, reduzido pela metade no caso de perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 27-A do mesmo diploma legal. No entanto, na hipótese de gestação de alto risco, a necessidade de cumprimento do período de carência para concessão do auxilio-doença fica relativizada, podendo o beneficio ser concedido às gestantes para assegurar os direitos da segurada grávida e do nascituro. Com efeito, cumpre salientar que a Constituição Federal prevê, no capítulo destinado à Previdência Social, a proteção à maternidade, especialmente à gestante, a teor do disposto no art. 201, inciso II.

Nesse contexto, deve-se prestigiar interpretação legislativa que salvaguarde o interesse de gestantes em situaçao de alto risco, pois, do contrário, estar-se-á amparando a possibilidade de exercício de trabalho em condiçoes suscetíveis à majoraçao de risco de problemas graves de saúde ou parto prematuro. Oportuno registrar que a proteção à familia também deve prevalecer a fim de permitir a isenção de carência nos casos de gestação de alto risco, conforme entendimento já firmado pelo Tribunal Regional Federal da 43 Região, conforme precedentes que seguem:

"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ DE RISCO. CARÊNCIA. DISPENSA. É de ser concedidoo beneficio de auxílio-doença à parte autora desde a DER até a data do parto, pois a dispensa da carência prevista no art. 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente, em que houve gravidez com risco de aborto, conforme comprovado nos autos. " (TRF4, AC 5016271- 93. 2018.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, j. 06/08/2018)

“PREVIDENCIÁRIO PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. SEGURADA GESTANTE. CARENCIA DISPENSADA. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCAT/CIOS. (...) 3. Considerando-se que a gestante tem proteção previdenciária especial garantida pela Constituição Federal,é dispensável a carencia para a concessão de auxilio-doença, em se tratando de complicações decorrentes da gravidez. 4. O beneficio concedido judicialmente é devido desde a data do requerimento administrativo ou da cessação do benefício, quando nessa data já estiverem preenchidos os requisitos necessários para a concessão. (...) (TRF4 5052422- 29.2016.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 19/07/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUX/LIO-DOENÇA. GESTANTE COM GRAVIDEZ DE ALTO RISCO. DISPENSA DE CARÉNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA. EFEITOS. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. A Lei n° 8.213/91, em seu artigo 26, trata dos beneficios que independem do cumprimento da carência, dentre os quais destacou o legislador o beneficio de auxílio-doença (no inciso ll), que prevê, em sua parte final, que tal requisito poderá ser dispensado na existência de fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 2. Na hipótese de gravidez de alto risco, essa gravidade e especificidade restam configuradas em virtude da saúde e da própria vida da gestante, assim como do feto ou recém- nascido terem maiores chances de serem atingidas, o que requer tratamento particularizado. 3. Nesse contexto, o quadro de gestação de alto risco, comprovada clinicamente, exime a segurada da Previdência Social da necessidade do cumprimento do periodo de carência para a concessão do benefício de auxilio-doença, quando houver recomendação médica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, em razão dessa condição clinica. 4. Hipótese de manutenção da decisão agravada que já havia deferido a tutela de urgência, com abrangência nacional, determinando ao INSS que se abstenha de "exigir carência para concessão de auxílio-doença às seguradas gestantes cuja gravidez seja comprovada clinicamente como de alto risco e haja recomendação medica para afastamento do trabalho por mais de 15 (quinze) dias consecutivos em razão dessa condição clínica". 5. Não há falar em mácula ao disposto no art. 195, §5, da Constituição Federal/88, porquanto o conteúdo nomiativo da decisão não tem por objetivo criar, majorar ou estender beneficios ou serviço da seguridade social. Não se cria benefício, a concessão de auxílio doença está expressamente previsto na Lei 8.213/91. Não se majora o valor do benefício de auxilio-doença, pois o potencial valora ser pago àqueles que preencherem os requisitos legais para sua concessão é aquele ditado pelas normas da Lei n° 8.213/91, nem mais, nem menos. Não se estende beneficio ou serviço, uma vez quea decisão apenas determina o pagamento à mulher grávida que se encontra em estado de patologia que pode ensejar a sua morte ou a do seu feto. O que se realiza na presente decisão, como essência da atividade jurisdicional, é a interpretação extensiva em dispositivo normativo, tendo em vista que o dispositivo disse menos do que deveria dizer quando da análise das situações patológicas que justificam a concessão de auxilio-doença independentemente de carência. A interpretação extensiva tem por objetivo, não trazer parao conteúdo normativo fato não vislumbrada pelo legislador, mas, sim, reconhecer circunstância vislumbrada pelo legislador, mas que, por qualquer motivo, não ficou expressamente consignada no texto legal. 6. No caso, entende-se que a gravidez de risco (patologia que pode ensejar a morte da mãe e do feto) encontra-se inserida nas hipóteses previstas no art. 151 da Lei n° 8.213/91 (interpretação extensiva), o que enseja a concessão de auxílio-doença com base no art. 26, inciso ii, da Lei n° 8.213/91 (TRF4, AG 5002577-81.2018. 4. 04. 0000, SEXTA TURMA, Re/ator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, j. 02/10/2018)"

Nesse contexto, estando caracterizada a situaçao excepcional, impõe-se confirmar a tutela de urgência para determinar a concessão do beneficio de auxílio-doença à autora desde a data do requerimento administrativo - 07/06/2018 - até a data do nascimento de seu filho - 15/08/2018, conforme certidão de nascimento de fl. 45, já que o salário maternidade somente foi concedido após essa data, conforme documento de fl. 50.

Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Para a concessão do auxílio-doença exige-se um período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da LBPS) ou de seis meses em caso de reingresso em 2018 (Lei 13.457/17). Conforme se extrai dos autos, resta incontroverso o fato de que a autora não cumpriu o período de carência, tendo vertido somente três contribuições após seu reingresso no RGPS em 02/18. Todavia, restou comprovado nos autos, em especial pelo atestado médico que referiu a necessidade de permanecer afastada de suas atividades até o fim da gestação por CID O60.0 (trabalho de parto pré-termo sem parto), O24.4 (DM que surge durante a gravidez) e Z57.9 (exposição ocupacional a fator de risco não especificado), que a gravidez da autora foi de alto risco, caso em que há a dispensa da carência. Além disso, não se trata de incapacidade prexistente ao reingresso, pois esse ocorreu em 02/18 (vínculo empregatício como doméstica) e a incapacidade laborativa ocorreu somente em junho/18. Dessa forma, nego provimento ao apelo do INSS nesses aspectos.

O INSS em seu apelo requer ainda a compensação de eventuais valores recebidos de forma concomitante, em beneficios inacumuláveis; (2) seja fixada a DCB do auxilio-doença no dia imediatamente anterior à DIB do salário-matemidade; (3) quanto aos juros, seja aplicado em todo o período o artigo l°-F da Lei n° 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5° da Lei n° 11.960/2009, fazendo incidirjuros da poupança, somente a contar da citação.

Conforme se vê nos autos, o INSS pagou o auxílio-doença, em razão da tutela deferida em 03-08-18 até 14-08-18, dia anterior ao nascimento do filho da autora, tendo concedido o salário-maternidade a partir de 15-08-18. Dessa forma, altero o marco final do auxílio-doença para 14-08-18 (dia anterior ao do nascimento/salário-maternidade), devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os por ele pagos em razão da tutela, dando-se provimento ao seu apelo.

Dos Consectários

Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos. O precedente do STF é aplicável desde logo, uma vez que, nos termos da decisão do Relator, a pendência do julgamento dos embargos de declaração é que motivava a suspensão nacional dos processos.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

Ainda que o STJ não tenha levantado a suspensão dos efeitos da tese que firmou no julgamento do Tema 905, nada obsta à utilização dos respectivos argumentos, por esta Turma, como razões de decidir, uma vez que bem explicitam os critérios atualizatórios, a partir da natureza dos benefícios – assistencial ou previdenciária.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Nesse ponto, dou provimento ao recurso.

No tocante ao cabimento da majoração da verba honorária, conforme previsão do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015, devem ser adotados, simultaneamente, os critérios estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017), a seguir relacionados:

a) vigência do CPC/2015 quando da publicação da decisão recorrida, ou seja, ela deve ter sido publicada a partir de 18.03.2016;

b) não conhecimento integralmente ou desprovimento do recurso, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente;

c) existência de condenação da parte recorrente ao pagamento de honorários desde a origem no feito em que interposto o recurso.

No referido julgado ainda ficaram assentadas as seguintes orientações:

- somente haverá majoração da verba honorária quando o recurso não conhecido ou desprovido inaugurar uma nova instância recursal, de modo que aqueles recursos que gravitam no mesmo grau de jurisdição, como os embargos de declaração e o agravo interno, não ensejam a aplicação da regra do parágrafo 11 do art. 85 do CPC/2015;

- da majoração dos honorários sucumbenciais não poderá resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2.º e 3.º do art. 85 do CPC/2015;

- é dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado da parte recorrida na instância recursal para que tenha ensejo a majoração dos honorários, o que será considerado, no entanto, para a quantificação de tal verba;

- quando for devida a majoração da verba honorária, mas, por omissão, não tiver sido aplicada no julgamento do recurso, poderá o colegiado arbitrá-la "ex officio", por se tratar de matéria de ordem pública, que independe de provocação da parte, não se verificando "reformatio in pejus".

No caso concreto não estão preenchidos todos os requisitos acima elencados, não sendo devida, portanto, a majoração da verba honorária.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001773391v10 e do código CRC 265face1.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5026474-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSELAINE DA SILVA FONTOURA

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. GRAVIDEZ DE RISCO. DISPENSA. marco inicial. juros.

1. Manutenção da sentença que concedeu o auxílio-doença, pois a dispensa da carência prevista no artigo 26 da LBPS deve se estender a casos como o presente em que havia gravidez de risco e também porque não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso no RGPS. 2. Marco inicial do benefício alterado para o dia anterior ao da concessão do salário-maternidade. 3. Juros devidos desde a citação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 03 de junho de 2020.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001773392v3 e do código CRC e256495b.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 26/05/2020 A 03/06/2020

Apelação Cível Nº 5026474-80.2019.4.04.9999/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ROSELAINE DA SILVA FONTOURA

ADVOGADO: GERALDO ARNALDO FERREIRA (OAB RS019101)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

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